商业机密是商业社会中企业的生命线。力拓案又一次让中国人更加认识到保护商业秘密的问题之严重。
按照中国《反不正当竞争法》的规定,商业机密是指“不为公众知悉,能为企业带来经济利益,具有实用性并经企业采取保密措施的技术信息和经营信息”。换句话说,构成商业秘密的要件有三条:不为公众所知悉、具有商业价值、企业已采取保密措施。国际上公认的商业秘密是指生产经营者掌握的尚未为社会公知公用的技术或经营诀窍。它既包括生产技巧、产品配方、制造过程,也包括财务预测、经营策略、销售合同和发展规划等,是智力创造成果的综合。
公司机密资料的泄露通常有三条主要途径:一是公司雇员因疏忽大意而泄露;二是竞争对手或外国情报机构的情报人员、特工的窃取;三是公司雇员背叛公司而盗走机密。
愈演愈烈的商业泄密
有句谚语说得好,“使你疲倦的不是远方的群山,而是你鞋里的一粒石子”。让企业恐惧的不是强大的对手,而是自己的商业机密变成了对方手里的底牌。
随着经济全球化日益深入,商业竞争日益激烈,商业间谍也日益猖獗。然而,具体损失却很难衡量。很少有公司自称发生了泄密事件,因为它们不愿让外界得知公司的安全防范是多么松散。从国际上看,商业秘密已成为当代间谍的首选目标。比如,据估计,西方经济间谍活动每年使美国工业损失至少1000亿美元之巨。据报道,名列《财富》前1000位的公司每年因商业机密被窃所致的损失高达45亿美元,每家平均每年发生2.45次损失超过50万美元的案例。其中,硅谷高科技公司的商业秘密更是技术、经济情报盗窃的重要目标,54%的案件的直接损失高达1.2亿美元,平均每宗案例1500万美元。这些数据本身就说明了商业间谍问题的严重性。
美国一位为多家公司工作的商业间谍说:“有战争就有欺骗,商战也不例外。”
窃取商业秘密是国家间竞争的重要手段
“像澳大利亚这样的国家,很难把间谍行为及国家机密与商务谈判等同起来。”对于力拓窃密案,澳大利亚外长史密斯曾这样评论。
可是事实上,商业利益的竞争,意味着国家利益的竞争。活跃于全球市场中的跨国公司,尤其重视商业情报的搜集工作。而西方国家的政府也积极介入,利用谍报人员帮助企业获得相关商业秘密,抢占市场份额。特别是美国情报部门在柏林墙拆毁之后面临缩小规模的生存压力,必须为自己寻找新的角色,那就是通过间谍活动对外国公司进行监视,最终帮助美国公司在全球市场进行竞争。“这是一场新的冷战”。
据西方媒体披露,美国中央情报局和国家安全局在前克林顿政府为支持美国公司争夺海外市场而奉行的“大力宣传”政策,实际上是投身参与到企业同外国竞争对手的贸易战中,主要目标是欧洲和日本的一些大公司。争夺的合同项目价值经常在数十亿美元以上。
1993年,克林顿入主白宫以后,要求中情局把搜集全球各地重要的经济和科技情报放在首位。克林顿为中情局规定的新任务主要有:保护和维护美国经济和科技在全球市场的高度竞争优势,保证美国金融市场的绝对稳定,预测并预防有可能直接直接影响全球金融市场和损害美国经济利益的重大经济、金融危机的发生。新任美国中央情报局局长伍尔西在国会听证会上宣称,随着冷战的结束,中央情报局将更多地介入商业情报领域,为公司提供商业情报服务。
美国前总统克林顿的间谍工作转向政策,很快就取得了令人震惊的成果。1994年1月,当时的法国总理爱德华·巴拉迪尔飞往沙特首都利雅得,旨在缔结一项价值60亿美元的武器、客机和维护协议,包括出售欧洲的空中客车飞机。结果,巴拉迪尔却空手而归。《巴尔的摩太阳报》后来报道说:“国家安全局从一颗商用通讯卫星上截获了欧洲空中客车工业公司、沙特阿拉伯国家航空公司和沙特阿拉伯政府3方之间的所有传真和电话通讯。国家安全局发现,空中客车工业公司的代理向沙特阿拉伯的一位官员行贿。这份情报很快到了为波音公司争取该合同的美国官员手中。于是,克林顿政府对沙特阿拉伯人进行了干预。这份合同最后落到波音公司手里。
同是在1994年,美国国家安全局截获了法国汤姆森无线电报总公司与巴西之间就SWAM监视系统的通话。这一价值14亿美元的系统准备用于监视亚马逊热带雨林的情况。据称,该公司向巴西政府产品选择委员会的成员进行过行贿。结果,这份合同授予了美国雷神公司。据事后宣布,“美国商务部为在这个项目上支持美国工业做出了巨大努力。”
作为当今世界上的经济、科技超级大国,美国每年的科技投入高达2500多亿美元,经济和科技的高度发展,也使其成为各国商业间谋“猎鹿”的乐园。长期以来,美国一直是其它国家窃取商业和科技机密的最大目标,也是世界上商业秘密被窃受损最大的国家。1987年,美国马里兰州的企业管理研究中心估计,美国公司每年因机密被窃蒙受的损失达500亿美元,而在1992年,高达1000亿美元。美国中央情报局曾列出23个将美国公司作为获得情报对象的国家,日本、法国、以色列、韩国等国都赫然在列。
窃取商业秘密的主要目的是为了抢占市场份额,获得经济利益。比如,以色列窃取美国商业机密,经常是为了把从美国搞来的经济、科技情报转售给第三国,谋求政治和经济上的利益。但是,窃取商业秘密也成为一些国家的发展战略,可借以加快提高本国的工业水平,缩小与竞争国家的经济和技术差距。
日本社会一度普遍认为,既然用100万美元即可买通美国有关人员得到一项技术情报,自己就没有必要用数年时间、花费数亿美元去开发,况且自己的研究成果不一定比偷来的好。在这种思想观念的指引下,日本私营公司积极开展情报工作,并且得到了政府的大力支持与密切合作,甚至得到了政府内阁大员的亲自支持。另外,早在1962年,日本就开设了一所“工业保护学院”,其目标是为日本公司训练工业间谍,同时指导它们如何对付外国工业间谍。近一二十年来日本公司在外国(特别是美国)窃取技术和商业情报的活动层出不穷。其中著名的案例是,1982年,美国联邦调查局破获了日立公司和三菱公司驻美国代表企图非法收购IBM公司商业机密一案。
如何保护商业秘密
窃取商业秘密属于不正当竞争行为,但是在巨大的利益面前,人们往往急于求成,不择手段。许多企业深谙心照不宣的“潜规则”,个别企业甚至鼓励员工挖机密、做卧底。关于利益与背叛的故事总是在重复,商业“无间道”愈演愈烈。
国际上普遍重视对商业秘密的保护,其中最为重要的是加强立法保护。德国1909年颁布的《反不正当竞争法》规定:“身为商事企业的职员,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害商事企业主,擅自将由于雇佣关系获取的商业秘密告知某人,应对此行为的实施人课最高为3年之徒刑或罚款。”比利时、荷兰、美国、日本等13个国家的法律专家早在1970年9月的一次国际会议上就一致认为,商业秘密是一种实际专有权,对采取非法手段获得和使用者,可追究民事责任。
美国政府则相继采取了一些反制措施。1994年,在国会敦促下,白宫成立了国家反间谍中心,协助有关部门执行任务。同时,国会要求总统自该年起,每年发表一份经济间谍活动报告。1994年10月,克林顿签署了《1996年经济间谍法》,该法首次将“经济谍报”与“经济盗窃”区分开来,规定前者是指企图把美国商业机密提供给外国政府,后者则是指企图把美国商业机密提供给私人或私人机构,而二者同属联邦调查局职责范围。触犯本法人员一旦经判定有罪,将可能面临1500万美元罚金及15年徒刑的重罚。该法的颁布,为司法部、联邦调查局、中央情报局等职能部门执行任务提供了明确的法律依据。
更为主要的是,企业本身应该加强管理,积极防范窃取商业机密。IBM员工进厂的宣誓书上写着:不在任何场所谈及技术秘密;在职人员参与一切活动均不准触及秘密情况;对方如果问及,要明确拒绝;无法回避时,宁可退席。但费亚卡在其所著《另一类战争:经济间谍在美国》一书中指出,商业秘密失窃之所以严重,很大程度上在于美国公司自大有余,谨慎不足,除国防等要害产业外,一般企业对此往往疏于戒备。
为了积极防范泄密,企业在招聘、辞退等关键环节和关键部门都应该加强管理。特别在员工管理方面,企业可利用签订保密和竞业禁止协议、加载防止拷贝的软件、分割条块稀释机密、绝密由法人审批、关键岗位部门实施重点防护等方法。国内企业比如华为成立了200人的信息安全部,制订《白皮书》,采取专利和商业秘密交叉保护知识产权,其精心打造的制度、授权和技术设计都颇令业界称道。此外,应该建立良好的企业文化,关心员工的情绪,对恶意窃取行为防微杜渐。
再者就是,形成良好的竞争文化,杜绝窃取商业机密的恶性竞争行为。
国家的立法具有良好的震慑作用,但是一旦发生与窃密有关的法律纠纷,也会耗费企业大量的财力物力。美国著名的Recon光学公司1984年与以色列政府签约,为其生产新型空中侦察摄像机,但不久就发现派驻公司的三名以方空军军官图谋不轨,他们复印档案、拷贝电脑文件,并传真给以国企业。Recon公司用了整整4年、花费1000万美元才打赢这场官司,但期间却失去了价值达5000万美元的合同,且有600名员工失去工作,公司从此元气大伤。
企业的自身防护措施毕竟极为有限,所以最为关键的是,培养对游戏规则的尊重和对法律的敬畏,树立自律的商业文化和秩序。
在这个方面,美国曾经发生过两起著名的窃取商业秘密案,发人深省。
可口可乐一高级经理的助理威廉斯窃取了可口可乐亚特兰大公司总部一种新产品的机密材料和样品。她将材料藏进手提包里带出总部大楼,随后将这些材料和样品交给另外两名同谋迪姆松和杜汉尼。迪姆松随后给百事可乐公司寄信,声称自己是可口可乐高级雇员,手中有百事可乐公司感兴趣的机密材料,并要价150万美元。然而,他们万万没有想到,百事可乐公司将此事告知了竞争对手可口可乐公司,后者立即向联邦调查局报案,并很快通过总部办公室内部监控录像查出“内鬼”威廉斯。2006年7月,迪姆松等三人被逮捕。其中,威廉斯面临八年监禁的处罚。
无独有偶,惠普部门副总裁马尔浩特拉也遇到类似的命运。2006年5月,他从IBM跳槽到惠普。两个月后,为了获得个人的升迁资本,他将前东家的产品成本和原材料成本方面的机密资料,通过邮件发送给了两名高级副总裁。谁料马尔浩特拉“搬石头砸了自己的脚”。对于多年的老东家尚可一夕背叛,对新东家的忠诚度又会如何呢?惠普高层于是“大义灭亲”,果断将其开除并报告执法部门。最后,马尔浩特拉面临最高十年监禁和25万美元罚款。
显然,百事可乐和惠普公司的做法才是成熟企业的本分之举。
佛经里说,无间是八大地狱之中最痛苦的一个。进入无间地狱是没有轮回的,只有永远受苦。或许,在扑朔迷离的商战中,在窃取商业秘密获得巨大利益的诱惑面前,能够戛然止住,才能跳出轮回,走出无间道。
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