犯罪中止“自动性”的认定标准

摘要:根据我国刑法的规定,犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果的发生;它是与犯罪预备、未遂相并列的犯罪未完成形态。犯罪中止具有时空性、自动性、有效性、彻底性等特征,有些学者也称之为条件。其中自动性是犯罪中止的本质特征,也是犯罪中止区别于犯罪未遂的根本标志。但是对于“自动性”的认定标准,国内外却存在许多的学说,主要有主观说、限定主观说客观说等。本文主要是通过对各种自动性认定标准的优缺点及可行性进行分析,从而为我国的司法实践作贡献。

关键词:犯罪中止;特征;自动性

中图分类号:D924文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)07-0095-03

中国古代的刑法是比较发达的,刑种繁多、残酷而且主要以肉刑为主。古代刑法的主要特点是罪行擅断主义,且带有明显的阶级特色。在处罚上遵循的是“以牙还牙,以眼还眼,以血还血”的同态复仇制度。随着资产阶级革命的发展和胜利,罪刑法定主义、法律面前人人平等、罪刑相当等原则在西方国家刑法中确立起来。一方面为了顺应时代的潮流,另一方面也是由于我国经济的发展和刑法理念的改变,因此也确立了罪刑法定主义等原则,并将其贯彻到刑法中。最重要的体现就是我国在规定犯罪的同时规定了犯罪预备、未遂和中止等犯罪的停止状态。根据我国刑法的规定,对于中止犯没有造成损害的应该免除处罚,造成损害的应该减轻处罚。正是由于中止犯应当减轻或免除处罚,所以在实践中应该谨慎对待,既不能扩大其范围放纵犯罪,也不能缩小范围,因为这不利于我国刑法的预防犯罪的目的的实现。

犯罪中止的一个重要问题就是怎样认定,而在认定的过程中,一个重要的方面就是“自动性”的认定。“自动性”的认定标准是一个至今仍存在争论的问题,关于它学术界存在着许多的学说,如主观说、客观说、优越说、折中说等。笔者在收集和参阅许多资料的基础上,对这些学说进行简单的介绍和评析,并在此基础上提出自己的见解和主张。

一、犯罪中止的概念及其自动性的特征

犯罪中止是刑法中的一项重要的制度,它的设立有的学者认为是为行为人放弃犯罪的完成所架设的一座退却的金桥——“金桥理论”;有的学者认为是刑法对迷途知返的犯罪分子的奖赏而减免刑罚的制度——“奖赏理论”;也有的学者认为是从刑罚目的考虑而需要减免中止犯刑罚的制度——“刑罚目的理论”。由于犯罪中止尚不成熟,因此在概念上我国理论界仍存在着许多的分歧。高铭暄认为“犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一种犯罪停止形态”,张明楷认为“作为故意犯罪形态的犯罪中止,是指行为人已经开实施犯罪,而又中止了犯罪所重视的形态”。但我国现在的通说是我国刑法第24条的规定,即犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。

关于犯罪中止的特征,有些学者称为“条件”,存在两条件说、三条件说、四条件说和五条件说。我国现采三条件说,即时间性、自动性和有效性。时间性是指犯罪中止必须发生在犯罪过程中。但我国对于“犯罪过程”没有作出具体的规定:有的学者认为“犯罪过程”是从预备到危害结果发生的整个阶段;有的学者认为是从着手实施犯罪到结果发生的整个阶段;也有的学者认为是从预备到既遂的整个阶段。笔者赞成最后一种,即“犯罪过程”是从预备到既遂的整个阶段,这也是我国的通说,既遂后的悔罪表现或防止危害结果的发生只能作为量刑情节予以考虑。有效性是指在犯罪行为尚未实行终了的情况下自动地停止犯罪或犯罪行为实行终了但犯罪结果尚未发生的情况下有效地防止犯罪结果的发生。

自动性是犯罪中止的本质特征,也是其区别于犯罪预备、未遂的根本标志。根据我国的通说,“自动性”是指犯罪分子自己认为有可能将犯罪进行到底,但基于自己的意愿自动地放弃犯罪。它包括两方面:一是犯罪分子自己认为有可能将犯罪进行到底,这也是成立中止的前提条件。只要犯罪分子自己认为在当时的条件或环境下,能够继续完成他所计划的犯罪行为就可以了,而不管事实上他是否能完成。如甲和乙有仇,一天甲去菜市场买了一把菜刀,准备晚上去乙家杀乙。晚上,甲正朝乙家走,在快到乙家的拐角处甲碰到了熟人丙。甲很紧张,又想到自己杀人后可能要坐牢,就回家了。而事实上当晚乙因为出差不在家。尽管甲的杀人行为在事实上是不可能完成的,但甲并不知道乙不在家,且甲在能够继续实施犯罪的情况下而中止了,因此甲成立犯罪中止。反过来,如果甲自己认为不可能将犯罪继续进行下去而停止,则甲有可能构成犯罪未遂。另一方面是犯罪分子基于自己的意志放弃犯罪或防止犯罪结果的发生。这里“基于自己的意志放弃犯罪或防止犯罪结果的发生”可能是完全出于自己的主观能动性,如悔悟、后悔、怜悯、害怕被处罚等;也有可能是受外界因素的影响,如被害人的哀求、遇到熟人等。只有在两者都具备的情况下,才能肯定犯罪分子的自动性。

二、有关“自动性”的认定标准及其评析

关于自动性认定标准的学说主要有以下几种:

(一)主观说

主观说在二战之前是判例的通说。该说认为,由于外部的障碍以外的事由而中止的场合就是“基于自己的意思”的中止。日本的小野清一郎教授指出:“‘基于自己的意思’而停止,是指尽管没有外部的障碍,但行为人基于自由的意思决定而中止。认识到存在外部的障碍而停止的就不是‘基于自己的意思’的停止。”

由此笔者认为主观说可以理解为以下两点:(1)不存在任何外部障碍,行为人完全是自己决定放弃犯罪的是犯罪中止,这也是主观说的典型形态;(2)行为人认识到有外部障碍(不管该外部障碍是否真实存在),则要看该障碍是否影响行为人的犯罪行为,如果影响到,且行为人因此而放弃犯罪的为犯罪未遂;如果没有影响到,行为人是自己放弃的则为犯罪中止。该说的代表就是德国刑法学者弗兰克所提出的“弗兰克公式”,即“能达目的而不欲”为犯罪中止;“欲达目的而不能”为犯罪未遂。但是对于这一公式,学者中也存在着许多的分歧。首先,对于该公式中的“目的”,有的学者认为是犯罪构成要件,有的学者认为是犯罪分子想达到的犯罪结果。其次,该公式中的“能”和“不能”是一种可能性的概念,实践中难以把握。它有两种可能:一是指伦理的可能性,二是指心理的、物理的可能性。如儿子经常虐待父亲,父亲忍无可忍准备好毒药欲将儿子毒死,但最终未实施。此种情况下,如果是因为物理和心理学上的原因,未实施下毒应系未遂;如果考虑到伦理上父子之情,未下毒则属犯罪中止。这里就得出了两种完全相反的结论。因此主观说过分地强调了行为人的主观心态,具有片面性,且在一定程度上缩小了犯罪中止的范围。

(二)限定主观说

限定主观说,严格地限定了自动性的动机,主张“以行为人具有广义的悔悟为必要条件来确认任意性”,而所谓的广义的悔悟是指基于悔悟、惭愧、不安和恐惧等心理。限定主观说的首倡者是日本学者宫本英情教授,他指出;“‘因自己的意思’原本就不是指心理学上的意义,是基于主观主义的刑法立场观察中止者的动机所作的一种评价。”他将中止的事由分为三类:(1)由于形成犯罪动机情况的不存在而放弃的情况,如已着手实行杀人行为,但因为杀错人而放弃;(2)存在形成犯罪动机的情况,但由于预见了伴随其实行的外部障碍而放弃的情况,如为了盗窃而侵入住宅但被被害人发觉而放弃;(3)存在形成犯罪动机的情况,但行为人的性情作为内部的障碍(悔改、惭愧、恐惧、同情、怜悯及其他类似感情)起作用而放弃的情况。同时认为只有第三种情况才构成犯罪中止,因为在第三种情况下,行为人放弃犯罪起作用的是行为人否定自己行为价值的意识,其反规范性比通常的未遂犯要轻微,减轻或者免除刑罚才合适。即行为人只有基于广义的悔悟而放弃犯罪的,才是犯罪中止,否则即为犯罪未遂。

笔者认为,限定主观说,将犯罪中止的动机限定为广义的悔悟过于苛刻,在一定程度上缩小了犯罪中止的范围,这与设立犯罪中止的目的是相悖的,也不符合刑法的谦抑主义。同时,它也有将犯罪中止任意性与伦理道德相混淆的嫌疑。

(三)客观说

客观说认为,对于行为人放弃犯罪的原因,应根据社会一般观念进行客观评价。行为人所认识的外部事实,如果根据一般人的观念,能够对一般人产生强制性影响,行为人放弃犯罪不是中止而是未遂;如果根据一般人的观念,不能对一般人产生强制性影响,行为人放弃犯罪的则可以肯定其“自动性”从而构成犯罪中止。在理论上,日本的木村龟二博士指出:“由基于行为人意思以外原因的事实使犯罪停止于未完成状态的场合,以及因行为人感知到在一般经验上认为对意思产生强制性影响的事实而停止犯罪的场合,是障碍未遂。此外的场合,换言之即行为人感知的是在一般经验上认为不会对意思给予强制性影响的事实而停止的场合,是中止未遂。在‘发觉’以及‘害怕发觉’而停止的场合,应根据上述原则针对具体情况来加以决定。例如,由于被发觉感到‘早晚’会被告发、逮捕、处罚而停止的,是障碍未遂。害怕被发觉后因告发、逮捕、处罚而蒙受名誉上的损失而停止的,是中止未遂。问题在于,正确地认定行为人中止的动机的具体内容,以应被认定的事实为基础,按照一般的经验,根据对上述事实的感知是否对普通意思产生强制的影响来解决这一问题。”

客观说,把一般人的观念作为衡量“自动性”存在与否的标准。但是一般人的观念是随着社会的变化而发展的,并没有一个确切的标准;且在考虑“自动性”的时候,完全忽视行为人自己的意思也是不妥的。因此,客观说存在一定的片面性。

(四)折中说

折中说,是主观说与客观说的结合,即在考虑行为人是否具有“自动性”时,先看行为人对外部事实是如何认识的,再根据一般人的观念判断是否能对行为人产生强制性的影响,如果能对一般人产生强制性影响为犯罪未遂,如果不能对一般人产生强制性影响则为犯罪中止。折中说,弥补了单纯的主观说和客观说的不足,具有较大的可行性。

三、我国的理论及评析

(一)绝对自动论

该观点认为自动放弃是在没有任何外界因素影响的情况下,自我主动放弃犯罪。因此,诸如在被害人的哀求、警告或别人的规劝教育下停止犯罪活动,都不能成立犯罪中止。如认为犯罪中止的自动性是指“人们的活动完全是受自己意志的支配,而不受自己意志以外的因素影响”。

此观点的缺陷是缩小了犯罪中止的范围,相对地扩大了犯罪未遂的范围,而且正如有的学者指出:“绝对自动论”单纯从“自我主动”这一表面意义上来理解犯罪中止的自动性,是不符合犯罪案件的客观实际的。因为当犯罪分子受到某种外在因素的影响时,既可能置之不理继续实施犯罪行为,也有可能因为悔悟等而停止犯罪行为。之所以会产生此说是因为我国一直将是否是由于犯罪人意志以外的原因作为区分犯罪预备、未遂和中止的标志。即如果是由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪预备或未遂,若由于意志以内的原因则是犯罪中止。

(二)内因决定论

该观点认为,内因是变化的根据,外因是变化的条件,外因通过内因起作用。即外界因素对犯罪的完成,只是一种条件因素,而最终决定放弃犯罪活动的还是行为者本人。因此,即使在客观上存在影响犯罪进行的不利因素(例如被害人的斥责、呼救、认出犯罪人等),只要行为人事实上放弃了犯罪行为,仍应当以中止犯论。

(三)综合考察论

该观点认为在具有外界因素的场合,判断犯罪没有完成或危害结果没有发生,究竟是行为人被迫停止犯罪,还是自动放弃犯罪,既不能纯粹从外界因素方面着眼,单纯考虑外界因素的影响而不承认行为人主观上的决定作用;也不能一味强调行为人的意志作用,而忽视外界因素的强制作用,而应当根据行为人对事实的认识情况,结合外界因素的性质及表现形式,分别不同情形,加以认定。综合考察论,本质上就是折中说。

四、综合考察论之提倡

由以上分析可以看出无论是主观说还是客观说都有其缺陷,主观说片面地强调行为人自己的意志而忽视外界因素的影响,客观说片面地强调外界因素而否定行为人自己的意志。因此,笔者和大多数学者一样倾向于综合考察论,因为它主张将主客观相结合,这符合刑法的精神,同时也具有更强的操作性。由犯罪的构成我们可以看出,我国既反对主观归罪也反对客观归罪,即如果仅有犯意而没有犯罪行为或仅有客观的犯罪行为而没有主观上的罪过都不认为是犯罪。所以犯罪中止作为犯罪的一种特殊形态也应该遵守这一原则,即将主客观结合起来进行考虑。

因此实践中在存在外界因素的情况下,行为人放弃犯罪到底是自动的还是被迫的,笔者认为应结合行为人对外界因素的认识情况以及外界因素的性质及形式进行综合的判断:(1)如果行为人没有碰到任何的物质障碍,精神上也没有受到任何的强制而放弃犯罪的应认定为犯罪中止;(2)行为人认识到外部因素的情况下,则需要看该外部因素是否足以阻止行为人犯罪。“是否足以”笔者认为可以借鉴客观说与一般人的观念来进行判断:1)如果该因素不足以阻止行为人犯罪,但行为人放弃的,应认定为犯罪中止;2)如果该外部因素虽不足以阻止犯罪,但行为人出于认识错误而放弃的,是犯罪未遂。如行为人正在进行盗窃,听到脚步声,以为是屋主来了而放弃犯罪,此时其成立未遂而不是中止;3)如果该外部因素虽在客观上足以阻止犯罪,但行为人并没有认识到这些因素,而是因为悔悟、害怕等而放弃犯罪的,是犯罪中止。

五、总论

从以上笔者的分析可以看到关于中止“自动性”的认定标准的各种观点和争论都有自己的理由,且在一定意义上都是合理的。因此我们首先应该尊重这些学说,因为它们是法学不断发展的体现,但法的最终目的仍是以人为本,即以人民的利益为中心,而连接法和社会的重要一环就是司法,所以关于“自动性”的认定标准必须具有操作性即有利于司法,否则只能是理论。权衡之下笔者选择了综合考察论,同时笔者也相信随着各国法的发展和法的国际化,这一问题将会得到更好的解决和完善。

参考文献:

[1][日]小野清一郎.新订刑法讲义总论[M].昭和25年增补版.东京:有斐阁,1950

[2]张明楷.未遂犯论[M].北京:法律出版社,1998,(1).

[3]程红犯.罪中止性研究[J].刑事法评论,2007,(1).

[4]叶高峰.故意犯罪过程中的犯罪形态论[M].开封:河南大学出版社,1989.

[5]林亚刚.论犯罪中止的若干争议问题[J].法学评论,2003,(6).

[6]赵秉志.刑法总论问题研究[M].北京:冶金工业出版社,1996.

[7]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.

[8]姜伟.犯罪形态通论[M].北京:法律出版社,1994.

[9]吕继贵,宁青.刑法比较[M].福州:福建人民出版社,1999.

[10]陈兴良.新旧刑法比较研究——废、改、立[M].北京:中国人民公安大学出社,1998.

[11]梁世伟.刑法学教程[M].南京:南京大学出版社,1987.

[12]徐逸仁.故意犯罪阶段形态论[M].上海:复旦大学出版社,1992.

(责任编辑/姚丽)