摘要：《刑法修正案（九）》增设了考试作弊犯罪的规定，但其适用中存在一些争议。从刑法的谦抑性和体系解释等角度考 虑，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义理解;此类犯罪属于行为犯，行为的“完成”不等于作弊行为全部结束，只要 考生已经实施了相应的作弊行为就属于犯罪既遂;而且单位可以成为本类犯罪的主体，应增设单位犯罪主体。
关键词：法律规定;国家考试;考试作弊犯罪
doi：10.16083/j.cnki.1671-1580.2020.01.037
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671—1580（2020）01—0163—04
为规制各种严重的考试作弊行为，《刑法修正 案（九）》增设了考试作弊犯罪的规定。但刑法的规 定比较简洁，“两高”对这些罪名的适用也未作出司 法解释，导致学术和司法实务界对其中某些规定的 理解和适用存在较大分歧。为准确适用法律，需要 对这些问题进行深入探究。
一、“法律规定的国家考试”的界定
刑法第 284 条之一（“在法律规定的国家考试 中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以 下有期徒刑，并处罚金。”“为他人实施前款犯罪提 供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处 罚。”“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者 提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一 款的规定处罚。”“代替他人或者让他人代替自己参 加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或 者单处罚金。”）就增设的考试作弊犯罪作了相应的 规定，根据该条规定，只有在法律规定的国家考试 中实施特定的作弊行为才有可能构成考试作弊犯 罪。因此，科学阐述“法律规定的国家考试”的内涵 便是准确适用这些罪名的前提。
（一）国家考试的含义
考试作为一种衡量和检验知识、能力掌握情况
的手段，古已有之。所谓考试，是指通过特定的方法对应试者在知识、能力、个性和品德等方面所达到 的水准进行的测定活动。[1]当前，我国考试的种类多种多样，其中根据组织、举办主体的不同，分为国家 考试、社会考试和自主考试。对于国家考试的概念 有多种表述，有研究者认为，国家考试是指由国家 机关设立的、由国家法定机关组织实施的、为达到 特定的国家目的而进行的考试。[2]也有研究者认为，国家考试是指由国务院及其部委直接组织实施或由其授权、委托并以国务院及其部委名义实施的、 具有全国性且其结果效力得到国家权力认可的考 试。[3]上述定义揭示了“国家考试”组织、适用的国家性，但没有阐明国家考试的性质，是不完整、不准确 的。笔者认为，要准确界定国家考试的含义必须明 确它与社会考试、自主考试的区别，揭示其自身的 特点。国家考试具有以下特点：
1.考试组织的权威性。国家考试由中央国家机 关或其授权组织以国家名义组织实施，报考条件由 国家统一规定，考试效力及于全国，体现了国家意 志，具有高度的权威性。
2.行为性质的行政性。一般认为，国家考试分为国家教育考试、国家工作人员录用考试、国家资格 考试和国家水平考试四种类型，这些考试就其法律 性质而言，属于行政确认行为或行政证明行为，都 属行政行为。[4]
3.考试依据的合法性。基于依法行政原则，行政主体应当按照法律、法规、规章的规定实施行政行 为;如果没有合法依据，就不得作出影响行政相对 人合法权益或增加其义务的决定。因此，组织和实 施国家考试要有法律、法规、规章方面的依据。
4.适用范围的全国性。国家考试涉及面广，在全国范围内实施，凡是符合条件的人都可以参考。在 “考试”之前加上“国家”一词，强调了考试的全国性 和统一性的特征。因此，笔者认为，国家考试是指中 央国家机关或其授权组织依据法律、法规、规章的 规定，以国家名义组织并在全国范围内实施的对应 试者知识、能力、个性品德等方面达到的水准进行 测试并予以确认的活动。
（二）对“法律规定”的理解
对此处“法律规定”理解的分歧主要在于，对“法律”应作广义还是狭义理解。“狭义说”从立法原 意、立法目的和刑法的谦抑性等角度论证，认为所 谓“法律规定”实际上强调的是此类国家考试的法 定依据，即这种考试的设定权源自全国人大及其常 委会。[5]“广义说”认为，从法理层面和人们的通常 理解来看，对“法律”都是做广义理解的;而且对于 国家考试而言，法律很少予以直接规定或仅作原则 性规定，因而从实践操作性角度而言，对“法律规定 的国家考试”中的“法律”应做广義解释。[6]笔者认 为，对这里的“法律”应作狭义理解。
首先，从立法意图和刑法的谦抑性方面看，刑 法修正案（九）草案曾将考试作弊类犯罪限定于“国 家规定的考试”，但在修正案正式稿中将考试范围 修改为“法律规定的国家考试”，将“国家规定”变更 为“法律规定”，从“考试”限缩为“国家考试”，明显 反映了立法者要限制考试范围的意图，只能是重大 考试作弊行为才有动用刑法规制的必要;如果再将 此处的法律作广义理解，则与立法意图背道而驰。[7]
其次，《刑法》中“法律”一词的含义应保持一致性和稳定性。《刑法》中多处出现“法律”“法律规定” 的表述，其中也有与行政法规并列出现的情形，这 些地方的“法律”无疑是指狭义的法律。因此，从《刑 法》中的概念体系解释角度考虑，对此处的“法律” 应作狭义理解。
再次，从依法行政角度看，国家考试都应有法 律、法规或规章方面的依据，如对此处“法律”作广 义理解，则“法律规定”这个限定词就是多余的，这 显然不符合立法初衷。
最后，从我国的法治实践情况看，随着法治政 府理念的不断深入及国家治理能力的提升，一些由规章等设立的执业资格考试正逐步被取消，在此态 势下，认为“法律规定的国家考试”还包括规章等规 定的国家考试就明显不合适了。
二、《刑法》第284条之一第二款规定的性质与定位
《刑法》第 284 条之一第二款规定：为他人实施 前款犯罪（即组织考试作弊罪）提供作弊器材或者 其他帮助的，依照前款的规定处罚。对于该规定的 性质及其法律地位，目前学术界主要有两种观点：
第一种观点认为，该款条文确立了一个新罪名——帮助组织考试作弊罪。实践中提供作弊器材等 帮助行为，越来越具有独立性，有必要专门作出规 定，从中可以看出立法者无意将此行为仅仅作为组 织考试作弊罪的帮助犯看待;而且其表述方式十分 类似于《刑法》第 358 条第 4 款的规定（该款确立了 新罪名协助组织卖淫罪），因此该款规定应该是个 新罪名。[8]
第二种观点认为，这是关于帮助犯的注意规 定。根据共犯原理，该款帮助行为完全可以依照组 织作弊罪的第一款规定以其帮助犯进行论处，该款 规定只起提示作用;进而认为这种“现象立法”导致 总论虚置，建议删除该款规定。[9]
笔者认为，上述两种观点都不可取。我国立法 中确实存在教唆行为、帮助行为实行化现象，但该 款规定并非确立了帮助组织考试作弊罪这个独立 的罪名。
首先，从最高法院司法解释的内容看，仅规定 了组织考试作弊罪。在最高法院看来，该第二款规 定的帮助行为依组织考试作弊罪处理即可，不需要 另定罪名。
其次，在教唆行为或帮助行为实行化现象中， 不仅对被实行化的行为要作单独规定，而且还要为 其配置独立的法定刑。当然，就帮助行为而言，其社 会危害性通常比实行行为的要小，其配置的法定刑 相应要轻些。从第284条之一第二款的内容看，明显不符合上述规则，其并未确立一个独立的罪名。同时，这里也不是一个注意规定。注意规定指在刑法 已作基本规定的前提下，提示司法人员在司法活动 中要引起注意的规定。注意规定有两个基本特征： 一是从其作用看，只具有提示性;二是从其表述的 内容看，与已作相关基本规定的内容完全相同。因 此，适用注意规定不会导致将原本不符合相关规定 的行为也按相关规定论处。[10]按照共同犯罪原理， 行为人明知他人在实施组织考试作弊的犯罪，还为 他提供作弊器材等相关帮助行为，便与他人构成共同犯罪，但其在共同犯罪中属于帮助犯、从犯，应当 从轻、减轻或者免除处罚。如该款条文属于注意规 定，其刑事责任就应当直接根据总则中有关从犯的 规定从宽处理，而不是“依照前款的规定处罚”。本款条文实际上属于拟制规定。所谓拟制规定是指立法者基于某种政策或意图将原本并不符合某一规定的行为强行赋予该规定的法律效果。[11]行为人明知他人在实施组织考试作弊的犯罪，还为他提供作弊器材等相关帮助行为，构成共同犯罪，他人是实行犯、主犯，行为人是帮助犯、从犯，两者实施的是不同的行为，有着不同的构造，后者的社会危害性也小于前者，对后者的刑事责任本应比较前者从轻、减轻或免除处罚，但第 284 条之一第二款却规定对它们适用相同的刑罚进行处罚，其完全符合法律拟制的条件，属于拟制规定，是将帮助犯、从犯拟制为正犯、主犯进行处罚。
三、考试作弊犯罪的主体
刑法第 30 条规定：法律规定为单位犯罪的，应 当负刑事责任。单位犯罪的范围具有法定性，其立 法模式有四种：一是在一个条文中，有一款专门规 定单位犯罪;二是刑法典创设专门的条文，概括性 规定单位犯本节之罪的处罚规定;三是刑法典条文 限定犯罪主体只能是单位;四是刑法典条文在表述 上将单位纳入犯罪主体，但规定只处罚直接责任人 员。[12]刑法第 284 条之一分别规定了三个考试作弊 犯罪的罪状和法定刑，学界一般认为，根据现行刑 法规定，单位不能成为本类罪的主体。但笔者认为， 从单位犯罪构成的法理和司法实践情况分析，单位 都可以成为本类犯罪的主体。
从理论上讲，单位犯罪的构成包括以下要件： 单位须依法成立，由单位决策机构作出决定并以单 位名义予以实施，犯罪所得归属于单位。现实中，有 的学校或培训机构为在考试中获得好成绩、提高升 学率或通过率，发生过多起组织考试作弊案件，如 河南濮阳、湖南嘉禾高考舞弊案等。在上述作弊案 件中，学校校长等领导负责组织、策划，老师们积极 参与、具体实施，在监考老师通过针孔摄像机将试 题传出后，由学校其他教师分工合作答题，再将试 题答案传递给考生。从法律方面分析，这些案件应 当认定是由单位实施而非个人实施的。其理由是：
（一）学校是依法设立的事业单位，具有组织教 学、科研和管理的职能，能认识到与其职能相关行 为的刑法意义，具有相应的刑事责任能力。
（二）作弊是由学校有关会议做出的决定并通 过学校的工作人员实施的，教师的作弊行为是在执行学校的决定，而非个人行为。
（三）组织作弊是为了让学校获得更好的成绩， 提高升学率，获得更高的社会声誉和地位。再者，从 考试作弊犯罪的属性看，其属于法定犯，法定犯的 主体可以包括单位;而且刑法分则该章中就有一些 犯罪的主体包括单位，如非法利用信息网络罪等。 因此，此类犯罪的主体应当包括单位。笔者建议，在 修改《刑法》时，增设此类犯罪的单位犯罪主体。
四、考试作弊犯罪的既遂
犯罪既遂的标准，学术界有不同的观点，我国 刑法学界普遍采取的是构成要件齐备说。对于考试 作弊犯罪，学者们普遍认为属于行为犯，应当以行 为的完成作为既遂的标准，但考试作弊犯罪有三个 罪名，三个犯罪行为“完成”的认定各不相同，现在 分别予以阐述。
（一）组织考试作弊罪的既遂组织考试作弊罪是指采用招募、雇佣、引诱等手段，策划、指挥、安排人员在法律规定的国家考试中实施作弊的行为。对于本罪的既遂有三种不同观点：一是组织行为完成说，二是作弊行为完成说，三是组织作弊行为完成说，即组织行为完成并开始作弊。笔者认为，第三种观点是可取的。按照构成要件齐备说和行为犯理论，犯罪既遂不仅要求行为完成，还要求侵害了刑法所保护的法益。组织行为完成说以组织行为的完成作为本罪既遂的标准，其不合理性在于仅实施组织行为而还未实施作弊行为，并不会侵害国家考试秩序，还不具有法益侵害性。作弊行为完成说以作弊行为的完全结束作为本罪的既遂，但考试作弊犯罪属于持续犯，其对法益的侵害不是等到作弊行为完全结束时才发生，实际上从作弊行为开始时就破坏了国家考试秩序，因此该观点也不合理。本罪中，其实行行为是组织考试作弊行为，它包括组织行为和作弊行为，但又不是把它简单分解为组织和作弊行为，组织的目的是为实施作弊行为，只要把他人组织起来，被组织者实施了作弊行为，国家考试秩序就遭到了破坏，组织考试作弊行为就已完成，犯罪就已既遂。若采取“作弊行為完成说”，本罪就不是“行为”完成，而是目的完成了。
（二）非法出售、提供试题、答案罪的既遂
本罪的实施既可以采取传统的方式，也可以利用现代科技手段，但在实践中，更多地表现为利用 互联网技术，通过手机短信、QQ、微信等方式实施。 从理论上分析，本罪属于对向犯和行为犯，但其打 击的只是非法出售、提供试题、答案的行为，因此其既遂就应以该行为的完成为标准。具体而言，对于 非法出售试题、答案行为，行为人具有非法获利的 目的，并向对方提供了试题或答案，犯罪即既遂;而 对于非法提供试题、答案行为，则只要行为人实施 了非法提供行为，就构成犯罪既遂。但是，在以手机 短信、QQ、微信等方式非法出售、提供试题、答案时， 非法提供行为可能是持续地进行，此时，只要行为 人向他人出售或提供了部分试题、答案，犯罪就已 既遂。如果在作案过程中，因意志外原因未能将试 题、答案提供给考生，则属于犯罪未遂。
（三）代替考试罪的既遂
本罪包括两个互相关联的方面：一是代替他人参加考试（即“代”），二是让他人代替自己参加考试（即“让”），是刑法中典型的对向犯。我国刑法对对 向犯的处理不尽相同：有的双方适用相同的罪，有 的双方适用不同的罪，还有的是一方有罪而对方无 罪。对于适用不同罪名的对向犯，每个实行犯只要 自己的行为齐备该具体罪名的要件，犯罪就既遂， 彼此既遂的标准不一样。在代替考试罪中，“代”和 “让”同罪同罚，两者的既遂应适用同一标准。如果 只 有“ 让 ”，则 还没有直接破坏到考试管理秩序， “让”需要通过“代”才侵害到法益。因此，“让”的行 为完成，本罪还未既遂;但本罪也不是“代”的行为完全结束才既遂。代考行为也是持续犯，代替考试 行为的“完成”不等于代考行为的完全结束，只要代 替者已被代替者的名义进行考试，法益就已受到损 害，代考行为就已“完成”，犯罪就已既遂。當然，在 代考过程中，还没有开始答题就被发现、制止的，则
应当认定为犯罪未遂。
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Probe into the Application of Law on Cheating Crime in Examination
XIE Zunwu
（College of Humanities and Law，Changsha University of Science and Technology，Hunan Changsha 410114，China）
Abstract：The provision concerning the cheating crime in examination，which is added to The Criminal Law Amendmen（t The Nineth），give rise to many disputes over its application. Considering the Principle of Necessity and Systematic Interpretation，the au- thor holds that“law”in“National examinations mandated by law”should be interpreted restrictively.It is also asserted that cheating in examination should be classified into conduct crimes;that is ，the offense is accomplished as soon as the examinee carries out the corresponding act.Moreover，supplementing the corporate to the subjects of cheating crime in examination is strongly suggested in the paper since the corporate"s being the subject of the crime is highly potential.
Key words：Mandated by law;National examination;Cheating crime in examination
[责任编辑：刘爱华]
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