对不真正不作为义务来源的认定，始终在刑法理论研究和实践领域存在争议。日本最高裁判所近期通过了一个不作为杀人罪的判例，首次在司法层面承认了不真正不作为义务来源之一的保障人义务。
一、基本案情［1］
该案中，被告人称自己可以通过施展“沙克蒂”（Shakti）推掌，治疗患者的各种疾病，即用手掌拍患者的患处、将能量输送给患者来提高疾病的治愈能力。甲是被告人的信奉者，因脑内出血住院，由于意识障碍需要吸痰和打点滴。尽管甲没有生命危险，但医生称治愈后甲会有后遗症。甲的儿子乙也是被告人的信奉者，他希望父亲能够没有后遗症的完全康复，就委托被告人对甲进行“沙克蒂”推掌治疗。
事实上，被告人从来没有用其吹嘘的方法实施过治疗，但他却接受了乙的委托。被告人住在宾馆，为了给甲治疗，他不顾医生暂时不让甲出院的警告，也清楚乙等家属希望得到医生许可后再将甲送到宾馆，却依然指示乙等人：“在医院进行打点滴的治疗很危险，今天和明天很关键，要在明天务必把甲送过来”。后来被告人将必须打点滴治疗的甲从医院带出来，对甲的生命构成了具体危险。
随后，被告人了解了甲的病情，虽然认识到如果对甲置之不理，甲就有死亡的危险，但为了不露馅，他依旧在宾馆对甲实施“沙克蒂”治疗。因此，被告人怀着未必的故意，将摘除了点滴、吸痰等必要医疗设施的甲留在宾馆约一天时间，致使甲后来因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。
公诉机关根据本案事实，以被告人犯杀人罪、共犯者乙犯保护责任者遗弃致死罪提起公诉。第一审判决（千叶地方裁判所）以及控诉审判决（东京高等裁判所）均肯定了被告人杀人罪的成立。日本最高裁判所于2005年7月4日针对被告人的上诉，认可了杀人罪成立的原判决，驳回了上诉。日本最高裁判所认为：“根据以上事实关系能够认定，由于可归责于其本人的事由使患者的生命产生了具体的危险后，被告人的立场是在宾馆内，受信奉被告人的患者亲属的委托，对被运送过来的重病患者进行全面的治疗。此时，被告人明知患者处于重病状态，因为被告人自己能够救甲是没有根据的，所以说被告人负有立即使患者接受维持生命所必要的医疗措施的义务。但是，被告人以未必的故意，在没有使患者接受上述医疗措施的情况下，放任不管患者甲的死活，导致了患者甲的死亡。所以，原判决认为被告人成立不作为杀人罪，与没有杀人故意的患者亲属在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯是正确的”。
二、“保障人说”——不作为义务来源的新视角
前述判例之所以引起了日本刑法学界的广泛关注，是因为最高裁判所首次承认了不作为杀人罪的成立，并新提出了保障人地位的发生根据和共同正犯的错误等问题。［２］
日本刑法学传统观点认为不真正不作为犯的作为义务根据，一般有三种情形：（1）法令；（2）法律行为或者无因管理；（3）一般道理、习惯等一般规范。［３］这实际是一种形式意义上的作为义务论。随着不断涌现的新案件类型，形式意义的作为义务论已经无法适应刑法规制犯罪的现实需要。有学者指出：在不作为义务来源中考虑一般道理、习惯等社会一般观念，使得“形式性三分说丧失了其本身的形式性，作为义务论也更多地融入了伦理性义务”［４］。伦理性义务的出现，使得刑法理论和实务界不再追求制定可以穷尽的形式判断标准，而开始探求不作为义务来源的实质根据。“现代刑法学中，不作为犯的发展趋势是在维持不作为犯的本质是违反作为义务的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生方法，而试图对作为义务的发生根据做某种客观上的限定”［５］。在此，“保障人说”受到了普遍的青睐，成为德日刑法学界的通说。该学说认为：“以社会生活上的依存关系为根据而产生的、应当保证构成要件结果不发生的义务或地位就是保证人的义务或地位。处于保障人地位的人不防止构成要件结果发生的话，在一般人看来，就具有和作为同样的发生结果的现实危险，这便是法律对处于保障人地位的人赋予法律上的作为义务的根据”［６］。
相对于前述不作为的形式义务来源而言，“保障人说”无疑提供了判断义务来源的实质标准，也能从一定层面上揭示形式义务来源的合理性。例如在日本刑法学界，作为义务来源的先行行为，就被归入到前述的“一般道理和习惯”（日文称“条理”）中。而先行行为之所以能够成为不作为的义务来源，正是在于其造成了某种状态，导致被害人处于危险之中。而防止这种危险危及特定的法益，就需要行为人采取一定措施，履行特定义务。在有些案件中，行为人先行行为的产生，正是基于“保障人说”中所强调的“社会生活上的依存关系”。又如作为义务来源的法律行为或者法令，虽然基于已经形式化的法律规范或者契约，但也体现了“社会生活上的依存关系”，只不过这种依存关系已经被立法化或者被明文约定。因此，“保障人说”事实上可以涵盖形式义务论的三种情形，但又不限于这三种情形。
三、保障人地位的认定
“保障人说”的核心问题是保障人地位的认定。在上述沙克蒂治疗案中，最高裁判所认为：“由于可归责于其本人的事由使患者的生命产生了具体的危险，被告人的立场是在宾馆内，受信奉被告人的患者亲属的委托，对被运送来的重病患者进行全面的治疗……应当说被告人负有立即使患者接受维持生命所必要的医疗措施的义务”。这其中实际包含了两层关系：（1）对于患者甲生命所造成的具体危险，是基于被告人的行为，且对于这种危害生命法益的具体危险，可以归责于被告人本人。而在之前的类似判例中，并未明确提及被告人对具体危险的归责问题。（2）在具体危险产生后，被告人以实施治疗的名义，实际获得了对患有重病的甲的生命的控制力。此时甲和被告人之间即形成了依存关系：在当时特定的情境下，只有被告人才能通过对甲是否采取治疗，以及是否采取科学合理的治疗，决定甲的生死。对这一层含义，第一审判决中并未明示。控诉审判决中将“被告人指示乙等人将甲带出医院，运入宾馆”解释为是先行行为，并将其作为产生对甲进行治疗的义务来源。这种依据先行行为来论证义务来源的观点，和之前的判例并无不同。但最高裁判所决定的新意在于强调了被告人所造成的具体危险和作为义务之间的关系，通过揭示依存关系来为“保障人说”的适用提供契机。有学者指出：“决定不仅将危险的先行行为，而且将保护责任、存在依存关系也作为了保障人地位即作为义务的根据”［７］。很多日本刑法学者也认为最高裁判所从裁判的角度认可了“保障人说”。
对于保障人地位的具体确定方法，日本刑法学界具有代表性的主要有三种观点：（1）以“先行行为”为基准，即认为在存在因故意、过失所致的先行行为的场合，据此肯定保障人的地位；但如果没有因故意、过失所致的先行行为，就否定保障人的地位。（2）“具体的依存说”，即基于法益维持行为的通常性和排他性而产生这种依存性，从而将存在事实的接受行为作为保障人地位的要件。（3）着眼于“支配领域性”的见解，在行为人掌握了指向结果的因果趋势，对于因果经过具有具体、现实的支配时，就认定存在保障人地位。［８］
事实上，无论依据上述何种观点，本案中行为人均可具备保障人地位。有学者认为：“与本案最高裁判所见解最为接近的是考虑由先行行为的危险创制和排他性的支配的见解”［９］。笔者认为，单纯从判例裁判理由的创新之处来考察，更多地是体现了后两种观点。
四、我国刑事司法实践中的“保障人说”
对于不真正不作为犯的义务来源，我国刑法学界一般主张存在四种义务来源：“法律明文规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务”［１０］。但这种理论上的“四分法”并不意味着我国的刑事司法中，对于不作为的义务来源就持形式化的理解。与日本刑法学早期所坚持的不作为义务来源的“三分法”相比，我国刑事司法中对不作为义务来源的认定具有一定实质化意味，甚至在一定程度上体现了“保障人说”这种实质作为义务论。笔者拟通过“宋福祥杀妻案”加以说明。［１１］
1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了”。被告人宋福祥说：“那你就死去”。后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居对李霞进行规劝。邻居走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索的时候，宋采取放任不管不问不加劝阻的方式，致使李霞于当晚在其家中门框上自缢身亡。
河南省南阳市中级人民法院经审理后认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人负有特定义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。故认定宋福祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
上诉人宋福祥不服一审判决，提出上诉。河南省南阳市中级人民法院二审审理认为，被告人宋福祥与其妻子李霞关系不和，在争吵厮打中使用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李霞自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已经构成故意杀人罪（不作为）。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程度合法，被告人宋福祥的上诉理由不能成立，不予采纳，故驳回上诉，维持原判。
对于本案的定性是否正确，我国刑法学界存在很多争议，有学者甚至认为宋福祥并不构成犯罪。笔者认为裁判理由中“在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务”，意在揭示宋福祥不作为杀人的义务来源。但是这究竟应归入我国刑法学通说中四种义务来源中的哪一种？法律行为引起的义务，以及职务或业务上要求的义务可以很快排除，问题的焦点在于法律规定的义务和先行行为引起的义务方面。我国《婚姻法》也明确了夫妻之间的相互扶助义务。但现在的问题在于，这里的扶助义务是否就可以等同于救助义务？作为李霞的丈夫，宋福祥自然在日常的家庭生活中有对其进行扶助的义务，否则在情节恶劣的情况下，可能构成遗弃罪。但此处的扶助义务是否就等同于救助义务？换言之，对于李霞基于意思自由而放弃生命的行为不加制止，是否就等同于违反法定的扶助义务？对此还有待进一步研究［１２］。如果将宋福祥案的不作为义务来源界定为是先行行为引起的义务，也会存在疑问。本案二审的裁判理由中指出“被告人宋福祥与其妻子李霞关系不和，在争吵厮打中使用语言刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心”。这实际是将之前的争吵甚至长期的夫妻关系不睦作为先行行为。从社会常识来看，夫妻之间的争吵以及打骂行为，和妻子选择自杀这种极端的“抗争”方式之间，未必就存在相当因果关系。况且，刑法学说上一般认为“先行行为都是违法行为，不可能有合法行为成为先行行为，引起作为义务的可能”[13]；而争吵、打骂以及夫妻关系不和无论如何也不能认为是一种违法行为。由此可知，一审裁判理由中所提及的宋福祥的特定义务来源，似乎难以在通说的“四分法”中找到对应；而二审裁判理由中尽管试图运用先行行为来论证义务来源，但也缺乏合理性。
因此，在肯定宋福祥案的最终裁判合法合理的前提之下，认定宋福祥的行为构成不真正不作为的杀人罪，只能另寻依据来论证其存在义务来源。笔者认为，宋福祥案一、二审裁判理由中的“在家中只有夫妻二人这样的特定环境中”的表述，实际是为不作为义务来源寻求了一种新依据。德国刑法学理论对于保障人地位的认定，存在一种被称为“密切的生活共同体”的学说，具体是指“基于相互之间的信任而产生依赖关系，承担了增加的危险或者中断其他形式的保护措施（危险共同体、与婚姻相似的共同生活、抚养关系等）”[14]。依此，如果坚持宋福祥的行为构成犯罪，就不得不承认：在当时的特定环境下，虽然说李霞要选择自行终结生命这一危险可能是由宋福祥造成的，但作为李霞的妻子，宋福祥和李霞之间基于婚姻关系的存在而产生依赖关系，且在当时的特定环境下，也只有和李霞处于“密切的生活共同体”中的宋福祥才能通过采取措施避免危险转化为实害。由此，可以认定宋福祥的保障人地位。不管裁判宋福祥案的法官是否按照上述实质的作为义务论来论证宋福祥的作为义务来源，单从对裁判理由的“客观解释”来看，还是可以发现“保障人说”在我国刑事司法实践中的踪迹。
笔者认为运用“保障人说”来论证宋福祥案的不作为义务来源，较之于传统观点更为合理。有学者通过对德日刑法作为义务实质内容的分析，归纳出了两种研究方法：“一是从行为人和被害人之前所具有的人身关系加以探讨的研究方法，二是从行为人和所保护的法益之间的事实关系的角度加以探讨的研究方法”［１５］。事实上，这两种研究路径指导下的实质作为义务的探寻，均能扩大我国刑法理论中不作为义务来源，为不真正不作为犯的入罪提供实质依据。当然，无论选择何种义务来源，均不能忽视“不作为和作为应当具备等价值性”这一根本前提，否则将难免僭越罪刑法定的界限，不当扩大处罚范围。
注释：
［１］日本最高裁判所平成17年（2005年）7月4日决定，刑集59卷6号第403页。关于本案更为详细的案情以及第一审、控诉审的裁判理由，参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第29-32页。
［２］[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第103页。
［３］[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第121页。
［４］[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第93页。
［５］黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第144页。
［６］[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第132页。
［７］[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第33页。
［８］参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第87-88页。
［９］[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第109页。
［１０］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高度教育出版社2011年版，第67-69页。
［１１］中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院：《中国审判案例要览（1996)：刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第34-37页。
［１２］陈兴良教授认为，如果通过“举轻以明重”的方法，认为从夫妻之间的扶助义务可以推论出救助义务，实际是在允许通过类推解释扩大法律义务的范围。因此，本案中的作为义务不可能是法律明文规定的义务。参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第114页。
［１３］周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第92页。
［１４］[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第579页。
［１５］黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第145页。
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