论不作为诈骗罪的成立

摘要：诈骗的行为手段完全可以由不作为的形式构成；行为人是否具有法律上的告知义务不能仅囿于刑法理论中四种形式上的义务，民法领域中的诚实信用原则也是不可忽视的义务来源之一，诚实信用原则的适用应结合社会中的交易习惯以及具体的案例来分析；不作为诈骗中假设的因果关系与普通诈骗有很大不同。不作为诈骗罪的有责性，不仅体现在价值论中，也体现在保证人理论中。不作为诈骗罪属于不真正不作为犯，因此，完善不真正不作为犯的立法势在必行。

关键词：不作为诈骗；告知义务；保证人地位；不真正不作为

中途分类号：DF625文献标识码：A文章编号：

随着社会的日益发展，各式各样的新鲜事物也越来越多地映入我们的眼帘，与此同时，花样不断变化的诈骗类犯罪也越来越多，如不作为诈骗的大量出现。不作为的诈骗行为是诈骗罪的行为方式之一，主要指的是隐瞒真相。详言之，不作为的诈骗行为就是指行为人具有告知相对人的真相的法律义务但却并未告知，以至于相对人继续维持由于自身原因而陷入的错误认识或者强化了相对人的错误认识，导致相对人基于错误认识进而处分或交付财产，造成相对人财产损失的情形。但我国目前的司法实践中或将此类案件归入民事法律中的不当得利，或定为盗窃罪、诈骗罪，这不仅使得法官的自由裁量权限过大，同时也使公民所承担的法律义务不明晰，使得人人自危，在一定程度上不利于刑法惩罚犯罪、保障人权的任务的实现。

一、问题的提出

某日，顾客蔡某到自行车用品店选购了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行车，蔡某与老板伍某一阵讨价还价后商定好4700元的卖价，老板娘洪某正好回到店里。伍某遂将蔡某介绍给洪某：“你给这位顾客开票，4700元，ATX 830。”伍某说罢就在一旁忙着修车。洪某领蔡某进里屋开好发票后便出来忙其他事情，没有收取蔡某应付价款。伍某夫妇其实发生了误会，洪某以为蔡某先前已经收了款，自己只负责开票，伍某却以为洪某开票后同时收了款，故两人都没有要蔡某付款的表示。蔡某觉察到了两人的不默契，于是大摇大摆地把山地车骑走，伍某和洪某均未加阻拦。待蔡某走远后，伍某、洪某夫妇才感觉事情不妙，原来双方都忘收钱了。后公安机关迅速侦破，将蔡某抓获。审理中，对于蔡某行为的认定出现了分歧：第一种观点认为，成立盗窃罪。蔡某其实是趁被害人伍某、洪某夫妇忙于其他事务不注意之机，将被害人财产偷走；第二种意见认为，成立不作为的诈骗罪。

蔡某的行为成立盗窃罪还是诈骗罪，诈骗罪是否能以不作为的方式实现，认定行为人具有法律上的告知义务和告知能力的标准是什么？行为人的不作为与相对人作出处分财产的行为之间的因果关系如何界定，行为人的不作为是否要受到刑法的非难？这一系列问题都是上述意见产生分歧的原因力，处理好这些问题，则以上案例迎刃而解。

二、不作为诈骗行为之不法

确定不作为诈骗的一个假设的前提就是不作为这种危害行为完全涵盖在诈骗罪的客观方面，也即诈骗罪中的欺骗行为既包括作为也包括不作为。但这个假设的命题能否成立，在中外的刑法理论中是存在争议的。

（一）诈骗罪中不作为的处境

不作为是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。在诈骗罪中，欺骗能否体现为不作为的形式，如果可以，那如何回答立法和学理解释的双重拷问。

1.不作为的诈骗行为在立法中的尴尬。相对于作为犯罪而言，不作为犯罪发生较少。但就理论上的复杂性而言，不作为犯罪远甚于作为犯罪，且在司法实践中也较难认定。不作为诈骗属于不纯正不作为犯的一种，通阅刑法条文及相关法律规定，我们无法找出诈骗罪可以由不作为构成的明文规定，可在现实生活中这种具有一定社会危害性的行为却又活生生地存在，如不对其加以处罚，将是对犯罪分子的一种放纵；但妄加犯罪化不仅违背罪刑法定原则也是对刑法的不尊重。这从侧面反映出刑法的不完整性，也即“故在刑法本质即存在为数甚多之漏洞。况且，刑法对于可罚行为仅就点，而非就面设定处罚规定，为数甚多之社会有害行为中，只有一些典型之不法行为，始经由刑事立法而成为科处刑罚之犯罪行为。此外，刑法并非就一个系统结构而成之法律，而是以道德规范为根源，逐渐进展而成者。因此，刑法之规定，必然地存在法律漏洞。”[1]P50但刑法是用来适用以解决具体问题的而不是用来批判的，与其怀疑刑法规范本身，不如合理运用解释方法得出正义的结论。事实上，在不作为咋骗行为上，学理解释更多地指导着实践。

2.不作为的诈骗行为在学理上的分歧。不作为诈骗在德日刑法理论中研究的较为深入，德国刑法理论对于诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为有着“全面否认说”、“部分否认说”和“肯定说”三种学说。但无论从刑法理论还是判例来看，在德国和日本占主流的还是“肯定说”。我国虽对此问题研究较少，但也有几种不同的声音。一种观点认为刑法中规定的诈骗罪都是以作为的方式完成的，是行为人积极地实施诈术，通过虚构事实、隐瞒真相从而骗取相对人财物。此外，刑法中并没有对不作为可以成立诈骗罪作出明文规定，承认以不作为的欺骗方式构成诈骗罪不仅是对罪刑法定原则的违背，更有法官自由裁量权过大之嫌，因此不作为构成诈骗罪没有法理基础。另一种观点提出，法律是一种高度抽象概括的条文，不可能规定的过于细致。刑法规定的越具体，漏洞就越多，这是显而易见的道理。很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。[2]P63刑法规定的越具体，就意味着外延越窄；反之，刑法规定越抽象，则外延越宽。为了权衡刑法的法益保护与人权保障机能，刑法固然不能完全使用十分抽象的概念，但也不能走向另一个极端，导致司法人员完全没有裁量的余地。[3]P7因此，解决这一问题需借助犯罪构成理论来实现。倘若诈骗罪的客观方面包含不作为形式，则不作为可以成立诈骗罪，反之，则不构成。还有一种观点认为不论从欺骗行为的实质还是从现实上考察，诈骗罪中的欺骗行为是可以由不作为构成的，因为在相对人知道真相将不会处分财产的情况下，具有告知义务的行为人不告知真相的不作为行为，是使他人陷入或维持错误的原因力，当然属于欺骗行为。[4]

上述观点都有一定的合理性，但相比较而言，笔者赞成肯定说。一方面，不作为也是一种行为，且是一种危害行为。在规范论的立场上，将作为犯作为违反“禁止规范”来把握，真正不作为犯作为违反“命令规范”来把握，不真正不作为犯由于违反作为义务，就作为违反“禁止规范”来把握。[5]P186所以说，不真正不作为犯就是基于不作为的作为犯。在诈骗罪中，以不作为的形式表现出来的欺骗行为从表面上看似是一种主观活动，但实质而言，却是一种默示的、引起或强化相对人错误意识的作为。其次，欺骗行为造成了侵害法益的后果。正是由于相对人应告知而未告知的不作为，使相对人“自愿”处分（或交付）了其财产，自己遭受损失的同时行为人或第三人得到利益。最后，在社会生活中，一般人也能够将行为人的不作为评价为与作为具有同样程度的危害性的行为。所以，笔者赞同肯定说，认为欺骗行为完全可以由不作为的方式实现。

（二）告知义务的认定

2008年3月26日晚上，44岁的邢某突发奇想，决定去洗浴中心消费，身无分文的他抱着结账时能跑就跑、能赖账就赖账的侥幸心理，打车来到海淀区某国际商务会馆。进了会馆后，邢某为自己点了一大桌食品和酒水。大吃大喝之后，又把休闲会馆里的所有项目享受一遍之后，时间已经到了第二天晚上，邢某的消费额已达到了6497元。随后邢某开始实施逃跑计划。当晚11点多，他悄悄下楼要走，被经理堵个正着。见逃脱不掉，邢某索性耍起了无赖：“我就是没钱，你们怎么着吧？”商务会馆无奈报警。本案中涉及的无钱食宿的问题，在日常生活中时有发生。无钱食宿是指行为人在饭店、旅馆等有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为。无钱食宿通常有两种类型：犯意先行型和食宿先行型，本案自然属于前者。一般情况下，消费者进入有偿提供食宿的场所进行消费，身上都会带足所需费用，而消费场所的管理经营者也会认为消费者在消费过后会承担付款的义务且具有付款的能力，这是一种自然的心理预设。但是邢某自始就没有付钱的意思，消费进行完后打算悄悄溜走，那么应如何对邢某的行为进行评价？邢某是否具有法律上的告知义务？如果回答是肯定的，那么邢某在有能力履行但并未履行其告知义务，导致相对人陷入或强化了错误认识进而遭受了财产损失上，成立不作为的诈骗罪是理所当然的。如果回答是否定的，也即邢某没有法律上的告知义务，不作为犯也就无从谈起。

根据我国刑法总论的相关理论以及民法原理，不作为诈骗的作为义务，主要有法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。作为义务是一种特定的法律义务而不包括道德义务等一般社会意义上的义务。有观点认为：“进入餐馆订餐食用，或进入旅社订房住宿，在通常观念上总认为食客或住宿人对于餐费或住宿费具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身无分文，根本无能力支付，但竟不明告店主，使店主依据通常观念而误认食客或住宿人有支付能力，而提供食宿，结账时其又无钱可付，自可构成不作为之施诈。”[6]P411笔者对此观点持怀疑态度。按照一般人的社会观念及交易习惯，去饭店吃饭或去旅馆住宿之时，无需告知相对人自己是否有消费能力或付款之意。即使是民法中的诚实信用原则在此也不能成为告知义务的来源，因为诚实信用原则是道德规范在法律上的表现，其本身就是一个抽象的概念，虽在民法体系内能够自圆其说，但放在上述这个具体的案例中以此来要求行为人尽告知义务未免显得过于牵强，也与交易习惯相悖。

综上，行为人既然没有法律上的告知义务，那不作为的这种危害行为自然便成无本之木、无源之水。结合本案，行为人自始就有白吃白住的不纯正目的，却没有提前告知相对人自己的支付能力的义务，所以行为人最后不付款逃走的行为不构成不作为诈骗罪。或许也是因为上述原因，林山田教授在《刑法各罪论》第三版中所持的上述观点在第五版中已被删除。

（三）因果关系的判定

因果关系是危害行为（包括作为、不作为和持有）与危害结果之间的关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。众所周知，诈骗罪（既遂）是这样一个客观、动态的发展过程：行为人实施欺骗了行为——相对人陷于或继续维持认识错误——相对人基于认识错误处分（或交付）财产——使行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。顾名思义，在不作为诈骗罪中，行为人并未在相对人陷入错误认识前积极地实施欺骗行为，而是利用了相对人事前已经形成的错误认识，在应当尽法律上告知义务之时未履行被期待的行为，进而强化了相对人的错误认识，使其财产法益遭受侵害。比照诈骗罪的形成过程，不作为诈骗罪的发展过程可表述如下：相对人陷入错误认识——行为人应告知而不告知——相对人维持或强化错误认识进而处分（或交付）财产——使行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。不作为犯的因果关系的认定，是要假设行为人如果做了法律所期待的事情，看看结果会不会发生。如果可以相当确定，行为人做了法律所期待的事情，结果就不会发生，那么就是行为（不作为）与结果之间有条件（因果）关系。[7]P459如果法律并没有期待行为人作出某种行为，也即行为人没有法律上的告知义务，则虽然法益遭受侵害的结果出现，但因果关系的链条断裂，犯罪构成要件缺少重要一环，自不构成相应犯罪。例如单纯利用相对人的错误认识而得利的找钱诈骗行为，虽然造成了相对人的财产损失，但由于因果链条的断裂（行为人无法律上的告知义务），行为人自不构成不作为诈骗罪。

三、不作为诈骗行为之有责

（一）价值论视角下的有责性

在真正的不作为犯中，刑法对不作为的行为是有明文规定的，依罪刑法定之原则，不作为当然构成犯罪，要受到刑法的非难，如我国刑法规定的遗弃罪即属此类。而对于不真正不作为犯来说不作为的行为能否构成犯罪，理论上一般认为要看不作为和作为之间是否具有等值性，也称“等价值说”。大谷实教授认为，法益侵害的危险正在逼近，并且如果实施被期待的行为，结果避免是可能的，则该不作为具有的法益侵害的危险性，与作为犯的构成要件预定的法益侵害的危险性是同样程度的。这叫做同（等）价值性的原则。所以，在判断不真正不作为犯的构成要件符合性之际，检讨其构成要件的各个要素是否齐备，并且检讨同价值性是绝对必要的。[8]P158等价值说在判断不真正不作为时是一个非常重要的因素，也是解决与罪刑法定原则相冲突的一剂良药。正如马克昌教授提到的，不真正不作为犯的场合，不是处罚所有的不作为，如果只是处罚从价值上看能够与作为同样程度看待的不作为，那就不违反罪刑法定主义的旨趣。[5]P187 从本质上考察，不纯正不作为也是具有社会危害性的行为。从不真正不作为犯也是没有实施法律所期待的一定作为的不作为犯的立场来看，作为和不作为之间的等价值性应当是一种理念，即该种不为一定作为的行为和刑法所规定的作为之间具有同样的社会危害性，即不为所期待的作为，实际上就是实施了某种作为，这就是不作为和作为之间具有等价值性的意义。[9]社会危害性是已然之罪的本质特征，是主观恶性与客观危害的统一。在诈骗罪（既遂）中，无论是作为还是不作为，其主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的，也即主观恶性基本相同；在客观方面，作为的诈骗一般表现为行为人积极地编造某种根本不存在或不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实骗取他人财物。不作为的诈骗一般表现为隐瞒事实真相，应告知而不告知，维持了相对人的错误认识而取得财物；在结果方面，都侵犯了相对人的财产法益。综上，不作为和作为的诈骗行为在社会危害性上具有等价值，同样应受到刑法的非难，而非单纯的民事欺诈。

（二）保证人理论中的有责性

保证人说或保障人说，是指为了不发生构成要件的结果，以有法律上的义务者为保证人，仅仅就该保证人的不作为承认不作为犯的构成要件符合性的见解。基于法益保护的目的，法律上一个合理的要求，也是一个合乎期待可能性的要求是，制造风险的人有义务把风险控制在容许限度的范围内，质言之，制造风险的人，必须控制风险。所以说，制造风险之因果前行为是构成不作为犯之保证人地位的唯一理由。[7]P477在日常的经济交易中，保证人的地位是如何判断的，换言之，是不是交易方都具有保证人地位呢？具体到诈骗罪中，因为行为人利用的是产生在前的相对人的错误而得利，那么，究竟谁的行为是制造风险之因果前行为呢？如下案例：A伙同友人B到W当铺，将自己典当的旧表赎回。岂料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打算交给A。A见状正想告诉店员实情时，B却向A使眼色，并佯装说道：“还有要事待办，快点吧！”A会意后，即刻取过该名表离去。

在此案例中，制造风险之因果前行为是哪个行为？是店员因自身的错误而取名表欲给A的行为，还是A接过名表离去的行为。不同的评价就会造成不同的法律后果。从社会一般常识和商业交易的惯例来看，对于比较贵重的财物需要一个双方确认交易无误的过程。此时店员并没有完成处分行为，他还要获得顾客明示或暗示的确认，才能最终把财物交给顾客。恰恰是A明知不是自己的财物却取过即走的行为对店员的最终决定产生了重要的影响，肯定和强化了店员的错误认识，从而导致其作出错误的处分行为。所以，笔者认为，A的行为构成了制造风险的因果前行为，也即A具有保证人地位。与之情形相似但结果完全不同的是找钱诈骗。买东西多找了钱，顾客没有声张就离开属于单纯利用他人错误而得利的行为，不符合不作为诈骗罪。因为在社会交易中，要求一个人在找钱的时候把数目点清是一个合理的条件，也是对收银员的基本要求，而不能把此项义务强加给消费者，这样既不符合法律规定也不符合交易习惯，反而会造成义务分配的不合理。多找钱是收银员自身制造的风险行为，并且处分行为已完成，顾客未告知多找钱的行为没有制造任何风险，基于此，顾客不具有保证人地位。

保证人地位属于有责性要件，不作为诈骗罪的成立要从本质行为来考察行为人的保证人地位，同时保证人地位也不能与法律规定和社会中的交易习惯相悖。

四、结语

通过以上分析，我们可以得出一个肯定的结论：诈骗罪中的欺骗行为完全可以由不作为构成。但有一个重要的前提就是行为人必须具备保证人的地位，也即，具有法律上的告知义务，能告知而不告知。以此为据，文章开头部分的案例也就有了答案，笔者赞同第二种观点。首先，交付行为的有无是划定诈骗罪和盗窃罪的终极界限。伍某夫妇作为商店老板自然具有处分财产的权限，将山地车转移给蔡某占有并不违反伍某夫妇的意思，伍某夫妇对蔡某将车取走的行为均未加以阻拦，也就表明交付行为已经完成，这与盗窃罪中在未交付的情况下违背占有人意思而取走财物的盗窃行为大相径庭。其次，诚实信用原则是不作为诈骗罪中作为义务来源之一。基于诚实信用原则的要求，在商品交易中，任一方对标的物的要素陷入错误认识时，另一方都有告知其实情的义务。但在本案中，蔡某在已了解到伍某夫妇忘记收款，应当履行其告知义务时却怠于履行，故意隐瞒了真相而骗取了财物。最后，不作为诈骗罪的整个动态关系链业已完成。蔡某作为行为人，未尽到法律上的告知义务，使相对人维持了错误认识，并基于错误认识相对人完成了交付行为，造成了财产法益的损害。这一系列行为完全符合了上文中不作为诈骗罪的客观过程。另外，在主观上蔡某具有非法占有的目的且犯罪数额已经达到诈骗罪的起刑点。综上，蔡某的行为构成了不作为诈骗罪。

社会生活是复杂多变的，除不作为杀人罪、不作为放火罪之外，出现越来越多的就是不作为诈骗罪。这些犯罪都属于不真正不作为犯罪，但不真正不作为犯罪却不囿于此三类犯罪。虽然不真正不作为犯在法理上形成了一定的理论，但在司法实务中却不便于操作，因此笔者建议，在我国刑法总则部分增加不真正不作为犯的一般性成立要件，并对“法律上的防止义务”作出认定，厘清不真正不作为犯的成立范围，以此来完善我国不真正不作为犯的立法。

参考文献：

[1]林山田.刑罚通论（上）[M].台北：作者自版（增订六版），1998.

[2][法]亨利·莱维·布律尔.法律社会学[M].许钧，译.上海：上海人民出版社，1987.

[3]张明楷.刑法分则的解释原理（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报，2005.

[5]马克昌.刑法比较原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[6]林山田.刑法各罪论（上册）[M].台北：作者发行，1999.

[7]黄荣坚.基础刑法学（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[8[日]大谷实.刑法讲义总论[M].成文堂，1994.

[9]黎宏.论不真正不作为犯的处罚范围[J].刑法论丛，2007，（2）.

作者简介：冯玉情（1986-），女，河北省衡水市人，昆明理工大学法学院在读硕士研究生，主要从事刑法学研究。

孙毅恒（1987-），男，河南洛阳人，昆明理工大学法学院在读硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

（责任编辑：鸣一）