网络犯罪刑事管辖问题探究

摘 要：伴随着网络科技发展至今，人们已被网络渗透到生活的点点滴滴。但伴随着网络滋生而出的网络犯罪，却是依托着网络展现出了无地域性、高速发展性以及高技术性。在面临具有这类特性的网络犯罪时，传统的刑事管辖理论因法律的滞后性而产生了一定的缺陷与不足。面对这些问题，只有从分析网络犯罪特点出发，结合当下各国所探讨及运用的网络犯罪刑事管辖原则，方能对我国的网络犯罪刑事管辖原则构建进行解剖及提出建议。

关键词：网络犯罪；刑事管辖；属地管辖权

一、引言

随着科技发展至今，网络已涉及到人们学习工作生活的方方面面，而相应地，人们无时无刻不在享受着网络给人们带来的便利的同时，也无时无刻不被暴露于网络之上，个人征信，兴趣爱好，意志取向等大量的私人信息亦同时泄露于网络之中。而在网络普及广度方面，当下的网络已呈全球性、高速性、信息化的特点，全球237个国家和地区的网络终端一起构成了一个庞大的虚拟空间，而国内国外的网络连接亦呈现越来越容易而便利的态势。在这种情况下孕育而生的网络犯罪，自然随着网络而滋生出相当严重的无地域性、高速发展性以及高技术性。据统计，2000年公安机关立案侦查的计算机犯罪案件仅为2700余起，“而在当前的2015年，初步统计，网络诈骗从业者至少有160万人，‘年产值’超过1100亿元。”[1]而案件在数量激增的同时，亦呈现出犯罪对象从电脑端向移动端、犯罪方式单一性向复杂性等一系列的快速转变。伴随着如此特性的网络犯罪，自是对于当下传统管辖原则造成了极大的冲击，管辖竞合、不当管辖、消极管辖的情况屡屡出现。针对这些问题，文章认为应从分析网络犯罪特点出发，来寻找解决问题的办法。

二、当下网络犯罪刑事管辖理论

在对于当下网络犯罪管辖权问题不断探究以寻求解决困局方案的过程中，各国、地区的学者提出了很多对于现有管辖理论进行完善甚至颠覆式改革的管辖理论。具体来说大致分为以下几类：

（一）长臂管辖理论

由美国最高法院通过判例确立的“长臂管辖”理论，体现出了网络犯罪刑事管辖的新思路。“该理论认为应将网站分为‘交互式’、‘被动式’、‘从事商业行为’、‘与用户之间的最低联系’等数种类型。”[7]根据“是否有目的地使用网络”以及是否与法院所在地州存在利益关系来对案例进行管辖权的比例增减。只要法院认定行为人的网络法律行为与法院所在地州存在“最低联系”，那么法院对其就能产生属人管辖权，就能向行为人发出传票，而不管行为人、行为地或结果地是否在法院所在地州。以1991年的U·S v.Thomases案件为例，住在美国加州的Thomases夫妇经营了一家名为“世界上最龌龊的地方”的色情网站，专门为其付费用户传送色情图片，以诱惑用户购买他们的色情影像、录影带。而此事被田纳西州的邮政检查员Dirmeyer发现并匿名进行调查。在搜集到足够证据后Dirmeyer向田纳西州西区联邦法院提起诉讼，控告Thomases夫妇侵犯了该州的法律《Federal Obscenity Law》。而法院最终判定，虽然Thomases夫妇是利用处于加州的自己家中的电脑存储色情图片和录影带，以供用户下载，且此行为在加州并不违法。但由于案件在田纳西州被发现且违反了田纳西州的法律，因此仍被确定为有罪。[8]从此案例中不难看出，这种理论大大扩大了法院的管辖权范围。从一方面意义上来说的确能够解决网络犯罪管辖不明的问题，覆盖所有网络犯罪，增强对网络犯罪的打击力度，但从另一方面，这种理论所存在的缺陷也是显而易见：（1）易造成不同地区均对同一个网络犯罪案件宣布管辖权，造成管辖权竞合，浪费司法资源。以上述Thomases夫妇的案件为例，若认定发现Thomases夫妇所经营网站的联邦州的法院即对其具有属人管辖权，那么可以推定所有美国联邦州的法院都对其具有属人管辖权。倘若出现两个甚至三个法院同时宣布对此案进行管辖，势必引起案件管辖权的混乱。（2）“长臂管辖”理论在保障司法管辖覆盖程度的同时，牺牲了行为人的合法权利。根据此理论自是不难得出这样的结论：行为人在网络上施行网络行为时，需要考虑远远超过其所居住地甚至居住国的法律，以规避可能出现的触犯某一地区或国家法律的情况。这种现象显然是对行为人的不合理要求。考虑到网络的高速性和全球性，这样的理论可以想见将导致行为人会因为其所施行的某种在其本国被认为是合法的行为而不符合他国法律而致其被他国起诉而陷入诉讼的情形。这样显然与刑法罪刑法定原则中的确定性原则相悖，也必然不能实现对人权的保护。相应的，当一国以“长臂管辖”理论为由意图实现自己的管辖权时也容易面临被要求国以“双重管辖”原则为由拒绝承认或拒绝引渡而让自己的管辖制度成为一纸空文。鉴于以上两个方面，“长臂管辖”原则还需要进一步的思考和完善，才能获得国际上的广泛认可。

（二）服务器所在地理论

服务器所在地理论从本质上来说属于行为地管辖理论的扩展。该理论认为，网络犯罪与普通刑事违法行为一样，必有其特定的意思表示方式，而这种方式将基于其所在服务器得到展现。“因此，对于网络犯罪的管辖应立足于其违法行为发生时所在的服务器，由服务器所在地法院对其进行管辖。”[9]通过这种方式，此种理论在一定意义上解决了管辖不明的问题，也规避了产生管辖竞合或无人管辖的可能性。但是，此种理论同样存在着一些问题而限制了它的实践：（1）行为目标服务器因网络犯罪的隐匿性而难以被发现。随着网络科技的高速发展，网络犯罪也展现出了高技术性、高扩散性、高隐匿性的特点。在这种情况下，对于网络犯罪行为的目标服务器的确定变得尤为困难。在实践中会存在已出现犯罪结果，造成了实质损害，却因为无法确定行为目标服务器而变得无法确定管辖权，进而导致刑事责任不能得到有效追诉的情形。这显然是现代刑法所不能接受的。（2）服务器所在地理论会因网络犯罪的无地域性而有利于网络犯罪行为的实施。服务器所在地理论依照服务器所在地来确定管辖权，但在网络发展至今，跨区域甚至跨国境的网络连接已变得司空见惯，伴之而生的网络犯罪同样拥有着强大的地域跨越能力。很多时候服务器只是作为一个中转站承接了网络犯罪行为，作为行为发生地却与行为结果所在地和行为人所在地相距甚远，甚至不在同一个国家或地区，从而使得行为人能够从容逃避对其刑事责任的追究。以前联邦德国几名大学生通过登录日本服务器转而侵入美国国防部计算机系统案件为例，在此案例中，目标服务器所在地为日本，但若认定此案即属于日本管辖显然是对实际受害国美国的不公。（3）服务器管理的复杂导致管辖权的失衡。当下，很多网站是使用租用他人的服务器来进行运营管理的方式，在这种情况下会很容易出现网络犯罪的行为发生地和结果地与服务器所在地关系并不紧密。其次，由于服务器会依地域经济发展状况而分布，若单纯按照服务器所在地理论划分管辖权势必会导致服务器集中地的法院擁有着大量网络犯罪案件的管辖权，这样的状况自然与应将案件管辖均衡分配这样的基本立法要求不符。据此，服务器所在地理论具有其可取之处，但还需经过仔细斟酌，反复探究才能最终付之于实践。

（三）有限管辖理论

此种理论也叫做“实害联系理论”。支持该观点的学者从分析犯罪行为所造成的危害性后果入手，认为对于网络犯罪案件的管辖应充分考虑其行为所造成的侵害后果，再根据侵害后果确定具体的管辖地。“确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则，应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益，且其侵害法益并非仅仅限于抽象意义，而是具体化的。”[10]其次，有限管辖理论还考虑了行为人对其行为所造成的法益侵害是否具有故意的意思表示，即行为人是否已经预见或能够预见其行为将会对被侵害法域带来侵害。若以上两点得到满足，才能认定该法域具有对此案的管辖权。基于以上两点，此理论可理解为传统保护原则的拓展，也可理解为对于美国的“长臂管辖”理论的一种限制性补充。相较于“长臂管辖”理论，掺入对法域是否受到犯罪行为侵害实际法益的考虑从一定程度上能避免管辖竞合的出现。而且从近十几年来的发展和实践来看，有限管辖理论也体现了足够的可信赖性，解决了大量的网络刑事案件管辖的问题。但该理论仍然存在着一定的问题：（1）随着网络技术的快速发展，以及网络犯罪的复杂化，此种理论也渐渐在实践中显示了滞后性和不完善性。以2013年被捕的乌布利希（Ross Ulbricht）为例，这个美国的天才计算机少年经营着一个庞大的暗网网站“丝绸之路”，其网站涉及的违法活动包括贩卖毒品，贩卖枪支，洗钱，非法侵入他人计算机以及其他非法活动。在短短的两年时间“丝绸之路”给乌布利希带来了超过8000万美元的收入，其网站的影响力之广之深震惊了全世界。[11]在这样案件中，所涉及到的国家、地区已远远超过一般案件水平，且每个所涉及到的国家和地区都肯定存在着实际法益被侵害的情况，而且可以确定行为人知晓自己的行为将对这些国家和地区造成法益上的侵害。因此，在这种情况下若我们单单只考虑有限管辖理论，势必会引起大量的管辖竞合进而浪费大量的司法资源。（2）由于有限管辖理论的基礎是保护管辖原则，则当面对网络犯罪行为人故意利用双重犯罪原则对法域实施侵害行为时，单纯基于有限管辖理论将难以保护该法域的合法权益。即“行为人明知目标法域将其意欲的行为定义为违法行为，却故意处在不认为该行为为违法行为的国家或地区通过网络进行该行为以达到侵害该目标法域的目的。”[12]在这种情况下，该目标法域会陷入因为双重标准而难以对该行为人进行刑事责任追究的困境。因此，基于以上两点，有限管辖理论依然需要经过进一步的思索及完善，方能达到真正的无懈可击。

（四）结果地限制说

结果地限制说成熟于德国，并已在司法实践中得到了一定的体现。该理论将传统属地管辖原则中的地域范围进行扩大，使其包涵领土、领海、领空、拟制领土以及网络空间五大部分。而根据传统属地管辖原则，对于网络空间的管辖也分为行为发生地管辖和结果发生地管辖。“行为发生地包括了行为人所在地或行为人用以实施行为的计算机终端所在地，而结果发生地包括了行为人所侵入或意欲侵入的网络系统或计算机终端。”[13]但为了限制属地管辖的过于扩张，避免在如“抽象越境”这一类的案件中产生不合理及不必要的管辖权以导致管辖竞合，结果地限制说认为管辖法域必须为行为人企图进行侵害的对象，或者行为人能够预见其行为将对此法域造成侵害还继续实施行为，在这样的条件下该法域才对此案件具有管辖权。此理论与有限管辖理论有着异曲同工之妙，但仍有一定的过分扩大管辖范围之嫌，还需进一步地进行思索与探究。

三、我国网络犯罪刑事管辖制度建设

从对关于网络犯罪刑事管辖的各种理论的研究中不难看出，当下各理论上都倾向于扩大网络犯罪管辖范围以确保国家主权不受侵犯，而这也得到了相当大部分学者的赞同。但从现在的实践情况来看，针对网络犯罪的管辖其实并没有人们想象中的那么难以掌握。而问题暴露的更多的地方不是网络犯罪不能及时有效地确定管辖法域，而是针对网络犯罪出现了过多的管辖竞合。出现这样的问题笔者觉得主要有两方面的原因：（1）面对高速发展的网络科技的不确定感。法律是具有滞后性的，而在高速发展的科技事物面前更是如此。因此，当面对着日新月异飞速发展的网络世界，理论法学界自然会产生对法律滞后性的不确定甚至不安。而这种不安就演变成了在设立对网络犯罪的管辖理论时过于扩大，以试图规避所有可能产生的管辖漏洞，而不顾此漏洞在实践中是否真的会出现。而当面对着一个具体的网络犯罪案例时，这种抽象的不确定感自会烟消云散，人们会发现依照传统管辖理论亦能完全覆盖几乎所有的网络犯罪案件。诚然，真正存在问题的案例也是会有，但肯定只会占相当小的一部分，且这种案例一般影响力极广，而受到多方的关注。（2）基于对国家或地区主权的过分保护。在实践中，网络犯罪的无地域性和高速传播性会使得一个犯罪行为跨越单个或多个国家和地区。在这样的情况下难免会让对网络犯罪刑事管辖思考的学者对法域的合法权益能否得到有效保护进行过分的思考和探究，进而发展出过分扩展的管辖理论。或言之，多数学者将更多的精力放在了管辖权的拓展上，而不去理会此种拓展是否确有必要。在这样的思潮环境下，针对网络犯罪刑事管辖的理论体现出过度扩张的倾向，也就不难理解了。

事实上，正如前文所说，就目前我国国内实践中所面临的网络犯罪刑事管辖问题，大多数都能依据传统管辖原则确定其管辖权。据此，笔者认为，对于网络犯罪管辖的理论研究，没有必要非得针对这一类型的犯罪再去构建一个全新的管辖体系，而是应该基于传统的管辖原则进行恰当的扩张和限制，以达到能够明确确立每一件网络犯罪的刑事管辖的目的。而在对当下刑法学界已产生的各种观点进行分析和综合后，笔者认为应当建立一个以扩大传统管辖原则中的属地管辖原则为基础，以实害联系原则和以便利原则为补充的进行综合分配考量，以双重犯罪原则为基准来规避不同刑法准则间的刑事管辖竞合，以及国际间的司法协助进行加强的网络犯罪刑事管辖体系，如此方能从根本上解决当下网络犯罪管辖的难题。

（一）属地管辖原则扩张

我国传统属地管辖原则，为行为发生地和结果发生地两者择一的原则，刑法第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国境内的，就认为是在我国领域内犯罪。”相应的，扩张后的网络犯罪属地管辖原则同样需要考虑行为发生地和结果发生地两种情况：①行为发生地，意指犯罪行为的发生地，扩展到网络犯罪即指犯罪行为人通过网络终端设备连接服务器进而进行网络犯罪行为的行为地。而在这里又须考虑两种行为形式：1）积极接触。网络犯罪的积极接触是指行为人在通过网络实施犯罪行为时有具体的、特定的目的地，或言之具有针对某特定法域的合法权益进行侵害的主观故意。在这种情况下，行为地的概念就应该囊括行为人实施犯罪的网络终端所在地，服务器所在地以及行为目的地三个方面。比如当处于云南的行为人通过网络贩卖毒品给广东的用户，则云南和广东都可以确定为犯罪行为发生地。而具体确定为属于哪个法域进行管辖则需要综合考虑其他原则。2）消极接触。消极接触是指行为人在利用网络进行犯罪行为时，并没有针对某特定法域的故意，而是针对的不特定对象。在这种情况下就应只将犯罪地限制在行为人实施行为的发生地和其所连接的服务器所在地。例如行为人在网络上经营一个色情网站，上传色情视频或图片供不特定对象观看。在这种情况下若认定任何浏览该网站的不特定对象所在地都有管辖权则明显不妥。②结果发生地。以犯罪结果的发生地作为犯罪案件刑事管辖的依据是传统管辖原则的重要原则之一，而在网络犯罪中此原则也应该得到保留。具体来说，可以将行为人所侵入的计算机终端所在地作为管辖权确定依据，以对行为发生地网络犯罪刑事管辖确定原则进行补充。而具体到某个事件，则需再运用实害联系原则、便利原则以及双重犯罪原则对两种管辖原则进行进一步衡量，最终确定管辖法域。

（二）实害联系原则

承前文所述，实害联系原则是指若一法域在针对一网络犯罪案件时甄别是否具有以下两个条件：①犯罪行为人的行为给该法域造成了实质上的合法权益的侵害；②犯罪行为人对其行为所造成的法益侵害具有故意的意思表示。当该法域满足以上两条件时，则认定其對该网络犯罪刑事案件具有管辖权。设定该原则，旨在对属地管辖原则扩张理论进行有效的限制性控制，以防其出现管辖过度进而导致管辖竞合的情况。从当前的实践情况来看，网络犯罪被发现地具有较大的不确定性，犯罪行为人所在地、行为发生地、服务器所在地以及危害结果发生地都有可能。如果单纯依据“先理为优”原则，即哪里发现案件哪里即有管辖权的方式进行管辖权的判断，有可能会导致案件侦查效率低下、证据搜集困难等情况的出现。若根据实害联系原则进行限制，要求发现案件但却不享有相应管辖权的法域公安司法机关依法移送管辖给有权管辖的法域公安司法机关，则大大降低了这几种情况出现的可能，让案件能够更顺利更迅速地得到解决。

（三）便利原则

将“便利原则”确定为网络犯罪刑事管辖原则中的一则，主要是出于对网络犯罪跨区域特性的考虑。突破了传统的地域观念的网络犯罪，通常展现出涉及范围较广，行为地与结果地分离，行为人与被害人分离等一系列的特性，因此在处理该类案件时势必要考虑案件侦查效率，调查收集证据难度、诉讼成本和法律执行等一系列相关的问题。若设立“便利原则”为网络犯罪刑事管辖基础原则之一，势必对证据收集、被告人应诉、诉讼成本等方面的降低大有裨益，亦将对网络犯罪刑事诉讼中的程序正义和实体正义给出有力的保障。

（四）双重犯罪原则

“双重犯罪原则”的设立主要是为了限制属地管辖的肆意扩张而引起的国际司法管辖冲突。在今天全球化的网络空间上，行为人势必无法知悉在其无罪过的情况下行为究竟会传播到何种深度及广度。若强制要求行为人必须知悉所有可能受其行为影响的国家或地区的法律，并以之为由使行为人陷入诉讼之中明显无法显示出公平原则，亦不利于人权保障。

值得特别注意的是，对于双重犯罪原则，若行为人在明知其目的法域认定某行为为违法行为的情况下，仍然在不认定该行为为违法行为的国家或地区对其目的法域实施该行为，进而利用双重犯罪原则逃避刑事责任的追究，在这种情况下该目的法域自是很难保障自身的合法权益。这种情况该如何运用“实害联系原则”追究行为人刑事责任，就需要从理论基础上去思考。“实害联系原则”若是基于传统管辖理论中的保护管辖原则发展起来，则必然无法去对抗保护管辖原则成立基础条件之一的双重犯罪原则。但若从属地管辖原则出发，则使这类情形的管辖变为了可能。这也是笔者将网络犯罪刑事管辖理论基础建立在属地管辖原则之上的重要原因之一。

（五）国际化原则

在网络全球化的当下，单纯靠一国力量来打击网络犯罪势必会力不从心。因此，加强国际间的司法协助势在必行。以2004年的德国少年Sven Jaschan编写的“震荡波”蠕虫病毒为例，该病毒在短短一个月时间内横扫了全球，数以万计的计算机瘫痪，许多网站被迫关闭。[14]案发后，美国等众多受害国家对病毒创造者提起了司法诉讼和引渡请求，引发了严重的国际司法管辖冲突。在这样的案例面前，若能通过有效的国际司法合作来解决，定会节省大量的司法资源，保障司法效率。就目前来说，最有效的方法是通过签订司法协议、引渡条约，以及参与制定关于网络犯罪刑事管辖的国际公约，以达到有效解决国际管辖冲突时所涉及到的引渡、诉讼转移等一系列问题。“国际社会之所以迫切地需要合作，通过协约确定刑事管辖权以防止积极冲突与消极冲突才应当是一个最为重要的动因。”[15]其次，加强关于网络犯罪案件的国际交流，在案件侦查、证据收集方面相互学习、相互借鉴，以提高案件侦查的技术水平，有效打击犯罪。在面对着利用网络从事严重犯罪，如贩毒、赌博、买卖枪支等罪行时，则应适用普遍管辖原则进行全球性打击。

四、结语

总而言之，在面临高速发展、日新月异的网络面前，当下各国关于网络犯罪刑事管辖问题仍处在摸索阶段，各自现行理论都有不完备的地方。但是，理论学界也不必对其过于紧张，意图以一个全新的亦或过于扩大的管辖理论来将网络犯罪完全覆盖。以目前各国实践情况来看，绝大部分网络犯罪都能得到诉讼正义和实体正义的有效保障已经能够说明当下引申自传统管辖理论的各项管辖原则能有效保障管辖权的确立。因此，目前应做的不是无端地对当下管辖理论进行批判和变革，而是应以稳扎稳打、实事求是的态度对其进行探索与改进，以臻刑法惩罚犯罪、保护人民的根本目的。

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作者简介

杨剑桥（1992-），男，四川南充人，中央财经大学法学院学生，中央财经大学法学院研究生，主要研究方向为刑法学。

（作者单位：中央财经大学 法学院 刑法学）