中国旅游发展笔谈

汪传才

“做大饼”还是“做小饼”?

孟凡哲

中国首部旅游法应定位为“硬法”

樊志勇

进一步完善旅游监督管理

王立争

应建立违反旅游合同的精神损害赔偿制度

杨晓红

社区参与旅游发展的立法探讨

彭慧玲

旅游法应体现对海南国际旅游岛建设的支持

“做大饼”还是“做小饼”?

关于旅游法立法，学界一直有“大”、“小”旅游法之争，可形象称作“做大饼”还是“做小饼”。主张“做大饼”的学者宣称，旅游法要调整“纵横向旅游法律关系”。纵向旅游关系事关国家对旅游业的管理，需要旅游法综合、全面和统一的规范，包括旅游市场主体(例如旅行社、饭店、景区等)准入、退出机制和竞争机制等。横向旅游关系指旅游经营者与旅游消费者、旅游经营者之间的交易关系，即便实行私法自治，旅游法仍需规制旅游合同。可以说，旅游法出台必将解决长期以来困扰我国旅游发展的绝大部分法律问题。而主张“做小饼”的学者认为，旅游关系内容庞杂，所涉法律关系的性质迥异，因而难以统一纳入一部法律中，与其难产，不如先易后难，击其要者，把旅游法定位为只调整基本的纵向旅游法律关系的“旅游基本法”。尽管主流观点似乎是“做大饼”，笔者还是呼吁“做小饼”。

笔者以为，“做大饼”之不可为，在于面对太多的暂时难以克服的困境，摘其要者：

一是与现行立法的衔接困境。现在的情况是，我国有关旅游活动的法律规范散见于民商事、行政、经济等法律之中，如《民法通则》、《合同法》、《护照法》、《环境保护法》、《民用航空法》、《旅行社条例》、《导游人员管理条例》、《自然保护区条例》等。如果我们制定一部包揽一切的旅游法，如何协调、处理与现行旅游立法的关系?是不是意味着这部法律取代并终结或补充现行旅游立法的效力?应该说，调整纵向旅游关系的立法很丰富，已经形成了一个以新修订的《旅行社条例》为中心，由《导游人员管理条例》、《风景名胜区管理条例》等法规共同构成的行业管理法制体系。如果取代这些现行立法，繁重的行业规制内容将使旅游法条文膨胀，不堪重负。如果只作一般性规定，保留这些现行法律作为特别法，起补充作用，则立法上是叠床架屋，浪费宝贵的立法资源。就横向关系而言，最高人民法院日前出台了《关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》，其主要内容包括旅游合同的界定、旅游合同的履行与转让、格式条款、违约责任及旅游者个人信息保护等，就是对旅游合同进行规制。而且，民法典始终在紧锣密鼓地制定过程中，该司法解释可以说就是为将来把旅游合同纳入民法典中探路、积累司法经验。因此，对于涉及横向旅游关系中的旅游合同、住宿合同、分时度假合同等，将来势必会规定在民法典中。如果旅游法对这类横向旅游关系做出规制，即是对上述司法解释或法律的重复，且马上遇到的问题是，旅游法与该司法解释或民法典之间是新法与旧法的关系?还是普通法与特别法的关系?实在难以准确回答。

二是核心概念作同一界定的困境。在同一部法中，同一术语应保持同一含义，这是立法技术和逻辑性的基本要求，如果一定要“做大饼”，这就不容易做到。比如，如何界定作为旅游法基本术语之一的“旅游者”?旅游者在公法与私法上的意义是不一样的。原则上，公法上的旅游者的含义应尽量广泛，更多地体现国家赋予公民的一种积极义务。凡是参加旅游活动的公民，无论是否与他人发生旅游法律关系，都应视为旅游者，国家应保障旅游者享有的合法权益。而私法上，由于涉及具体的民商事关系，是旅游经营者与旅游者之间的交易行为，更多的是利益互惠上的要求，故旅游经营者的义务、法律责任必须以双方存在交易关系为前提，需要从严界定旅游者，即旅游者只能是接受旅游经营者服务的人，甚至只能是接受旅行社组团旅游服务的人。这样，在同一部法中，要求同一个定义既要尽可能地广泛，又要尽可能地狭隘，即便能做到，也肯定不尽如人意。

三是政府部门职能交叉、明确分权的困境。尽管旅游行政管理部门是政府主管旅游的职能部门，但旅游作为一个产业，涵盖交通、游览、建设、住宿、餐饮、购物、娱乐等行业，涉及政府管理部门20多个，横向上只能实行国家旅游局综合管理与各行政主管部门交叉管理的模式。因此，立法中既要明确旅游行政管理部门的相关职责，又要区分涉及多个部门的管理职能，划定各自职权，不可避免地会发生相关部门职责增减事项，发生行政权力重新配置上的争议和争夺，需要协调和时间。

另外，无论是大陆法系，还是英美法系，关于旅游法立法的一个基本规律是，区别纵、横向旅游法律关系，适用不同的法律，分属不同的法律部门。对于横向旅游关系，无论是旅游合同、住宿合同，还是分时度假合同等，即便有其特殊性，本质上与普通民商事交易并无多大不同，统一由民法典或单行法规制；而对于纵向旅游关系，主要是旅游市场主体的准入、退出问题，用单行法规制，包括旅游基本法、旅行社法等。尽管“做大饼”的一揽子立法内容丰富，一下子解决了旅游业很多老大难问题，但缺陷也是显然的。由于想用旅游法规范不同性质的旅游法律关系，其实质就是一部旅游法典，结果可能是大而无当。笔者怀疑这很可能是受教科书情结影响使然。如果说从一种比较系统、专业、实用的角度向学生传授旅游和法的知识，无可厚非，但作为旅游法的立法模式，实在不可取。且据笔者了解，到目前为止，还没有一个国家有这样的旅游法。看来，现在需要制定的不是法典式旅游法，而是旅游基本法，它更多地关注国家与旅游者、旅游经营者以及其他利益相关者之间的纵向关系。它作为旅游法的龙头法，立于宪法之下，统率调整纵横向旅游关系的一系列子法，最终形成一个比较完善的旅游法律体系。就我国而言，对于已有的子法，主要是纵向旅游关系方面的行业管理法规或规章，最终都升格为法律，如旅行社法、导游法、旅馆法、游乐园法、旅游资源保护法等。而横向旅游关系方面，尽管有了相应的司法解释，严格来说仍是立法缺位，应着力于把旅游合同、住宿合同、分时度假合同等纳入民法典中，并本着当事人意思自治的认同，更多的是任意性规范，明确承认旅游示范合同的有效性，不受司法的个案审查，除非当事人在使用示范合同过程中对条款做出修改。笔者的担心是“做大饼”，因一步到位而众人追随，奈何欲速则不达，反而可能成为画饼；“做小饼”，因几步到位而颇费周折，但简单易成，却可能变为现实。从本质上看，尽管旅游法在旅游法律体系中居于中心位置，但也只是其中的一部法律，不应成为包揽并取代一切的唯一法律。说到底，旅游法不是、也不应当是集大成者，只是其他旅游法律的“法源”，充其量是一些原则性、权利宣示性条款，至于具体的、可操作性的规定，则是作为其子法的其他旅游法的任务。

(作者为该院教授；收稿日期：2010一11—25)

中国首部旅游法应定位为“硬法”

在《社会契约论》中，卢梭曾说过，“除了一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序，并使它的立法只能适合于自己。”可以说，如果我们选择了不适合自己的立法，就难以获得我们所期望的秩序。改革开放30多年来，我国的旅游业呈现出蓬勃发展的态势，同时，旅游业发展过程中一系列棘手问题也有目共睹。目前，我国正在着手制定旅游法，虽然我们不能期望旅游法能够对各种问题的解决毕其功于一役，但是，如果没有科学完善的立法，我们对良好的旅游市场秩序的期望则必将是缘木求鱼。

如果我们希望这部法律能够在一定程度上解决中国旅游业发展中的具体问题，就需要赋予其一种契合中国当下国情的基本精神。在某种程度上，法律观念的淡漠使得上有政策、下有对策地钻法律的空子逐渐成为民众基本的生活逻辑之一；面对法律的规制，很多入想到的不是遵守而是规避。那么，将法律之网织得更严密些就是我国旅游立法的不二选择，否则，旅游业发展中的种种乱像还将涛声依旧。从这个角度来看，旅游法应该具有自己的时代印记。笔者认为，如果要使旅游立法具有开创性，就应该突破传统的立法思维模式，结合我国的社会现实以及法律的基本逻辑，使得旅游法在一定程度上成为“硬法”，而不是像以往的法规一样，在制止旅游业“乱”的问题上扮演“以卵击石”的角色。

长期以来，对旅游业的混乱现象的治理模式大都采取的是行政措施，其结果是违法行为仍像韭菜一样，割了一茬又长一茬。一个重要的原因，就是旅游行政主管部门在国家行政权力体系中处于较“软”的地位，旅游行政主管部门不仅对很多旅游违法事项没有处罚权，而且在很多情况下，采取行政措施还需要其他部门的配合，这在抬高行政成本的同时降低了行政效率。笔者认为，旅游法应当让各级旅游行政主管部门“硬”起来，如可采取效仿国外建立旅游警察队伍、赋予各级旅游行政主管部门相对独立的执法权、加大对恶意违法行为的处罚力度等一系列措施，使各级旅游行政主管部门成为维护旅游市场秩序的中坚力量。另一方面，在旅游关系中，旅游经营者与旅游者是最基本的利益博弈群体，在现代契约社会，契约关系的当事人对自己利益的维护其实更为精心。我们应该弘扬这种契约精神，并从法律层面助以一臂之力。具体来说，就是弘扬旅游者的维权法律意识，明确旅游者的法律地位，较大范围、较大程度地提高违法经营者的违法成本，使旅游者“硬”起来。如，可采取设定旅游合同惩罚性违约金制度、较大额度精神损害赔偿制度等，使旅游者在受损害的情况下能够得到切实有效的补偿，也使违法者真正认识到肆意践踏他人权利其实是得不偿失的。

为旅游经营者设定那么多的义务会不会矫枉过正，从而侵犯了旅游经营者的权利，使其经营活动难以为继?其实，我们只要仔细想一下就会发现，上述要求没有一项是额外负担，一个经营者只要善意地履行其契约责任，真诚地承担起社会责任，就根本没有可能“触电”，而对于一个没有责任感的经营者，它的退出对整个社会来讲是一种幸运。在社会道德乃至法律底线普遍较低的情况下，旅游法应该成为抬高这一底线的典范，并对中国的行业立法起到积极的示范作用。1996年，我国颁布的《消费者权益保护法》第49条就创造性地规定了经营者欺诈的双倍赔偿责任，该规定的实施就收到了很好的法律实效，希望旅游法在这方面也毫不逊色。

需要指出的是，笔者并不是鼓吹要在旅游法中楔入过多的强制性条款，而是强调旅游法不能像过去的很多立法一样成为可依可不依的“软法”。随着整个社会的全面发展，当我们真正进入“民不犯法，奈何以罚惧之”的公民社会，每个人都像珍惜自己的权利一样珍惜他人的权利的时候，类似的很多“硬法”就可以寿终正寝了。

(作者为该院副院长，副教授，法学博士；收稿日期：2011-01-11)

进一步完善旅游监督管理

世界上很多旅游业发达的国家和地区，把旅游监督管理看作是旅游业发展的重要环节之一。有些具体做法，值得我们在国家层面的旅游立法过程中借鉴和进一步完善。

一、强化政府主导的旅游管理体制

在欧洲许多国家，市场化管理高度成熟，基本上不存在政府、民间机构、企业之间的相互矛盾，但政府对市场的管理方式不尽相同。如德国与法国对旅游业的管理方式就不同，德国的旅游业不是很发达，因此也没有国家旅游局；而法国是全球最大的旅游目的地之一，因此法国有国家旅游局。故在旅游发达国家，政府的主导仍然是有效的。英国政府主导的公共服务，以《公共服务协议》形式提供服务，并进行量化管理，使旅游工作更加务实，目标清晰，标志着旅游业已进入一个较高层次，值得借鉴。

在我国目前的国情下，政府主导下的旅游业发展仍然是有效的，包括制定相关法规、制定行业标准以及实施和监督。

二、在行业内部建立监督检查体系

许多国家在各级政府的旅游行政管理机构内单独设监督检查机构，有的虽未单设，但也赋予某些机构以监督检查职能。一些旅游发达国家的旅游协会、旅行社协会、旅游饭店协会等民间旅游组织，既担负着大量的旅游行业管理工作，又按照协会章程对旅游企业和从业人员实施监督检查工作。如埃及旅游部下设旅游监督署，负责监督检查旅游法规、旅游价格、旅游税收等政策的实施；英国旅行代理人协会，实际上不仅行使官方机构的权力，还对违章经营进行严格的监督，对违法者给予终止和取消会员资格的处罚。

三、建立官方或民间的类似于旅游警察的执法队伍

安全的旅游环境是旅游得以发展的最根本前提和保障。每当重要节假日期间，国内一些景区、景点就会出现“秘密监督员”之类的执法人员，对旅游服务质量明察暗访。不过，由于“秘密监督员”没有处理权，要想迅速有效地化解旅游纠纷，还要有一支能够迅速解决投诉的队伍。由旅游部门统一组建一支旅游执法队伍，依法监督管理旅游市场，使之逐步完善是十分必要的。旅游执法队伍在接受游客投诉，及时有效处理旅游纠纷，维持旅游市场的正常秩序，以及发挥行政执法的监督管理职能等方面会起到实质的作用。在这方面，国内旅游界可以学习一些国家设立旅游警察的办法，为游客的正当合法权益提供保障，防范外界非安全因素对旅游业所造成的影响。

世界上有不少国家和地区都已设立旅游警察。阿根廷为争创旅游大国，联邦警察局于2002年11月成立了旅游警察分局。2008年6月，俄罗斯在圣彼得堡内务部成立了旅游警察分队。马来西亚于1998年在吉隆坡设立了旅游警察。埃及政府于1997年建立了旅游警察总局，并在主要游览区设有分局，编制属公安部，业务由公安部和旅游部双重领导。希腊早在1975年，为了保护游客的安全就开始实施旅游警察制度。肯尼亚政府为保护游客的人身安全，在2003年6月组建了旅游警察部队，隶属于肯尼亚旅游部。泰国于1976年建立了旅游巡察小

组，1983年正式划归国际警察总署管辖。意大利威尼斯设立有“威尼斯及其历史公民和生态环境价值保护委员会”，下辖“风纪纠察队”，专门针对“没有教养、肮脏及衣冠不整的旅客，使他们严格遵守市容规定”。马尼拉香港人质劫持事件发生后，菲律宾的旅游环境安全问题成为全球瞩目的焦点。2010年10月底，菲律宾首批旅游警察在各主要旅游景点正式投入工作，履行保护游客人身安全、预防各类犯罪活动的职责。

设立旅游警察并不是说当地有危险，相反，旅游警察的存在可以让游客意识到自己随时处在保护中，是对游客的友善和礼遇，也是旅游法制健全的表现。

四、将旅游行政管理部门及其公务员纳入行政监督系统之内

目前在国内，监督机构很多，监督渠道也多，但是监督机构的独立性和权威性不够，而且普遍存在同体监督的现象，容易官官相护；同时，各监督机构分工不合理、不明确，造成有的问题多方插手，有的问题无人过问，这样，不仅容易形成监督空隙，而且常常发生相互推诿扯皮的现象，难以形成互补和合力。

世界上一些旅游发达国家的政府旅游行政管理部门和地方旅游行政管理部门分别受中央和地方监督检查部门的监督检查。如英国实行监察官制度，中央一级设有议会政府督察官，地方一级设有地方政府督察官，英国旅游局和各地方旅游局的官员都是各有关监督机构的监督检查对象。瑞典设立了议会司法专员制度，代表议会监督检查所有行政官员执行法律、法令情况，旅游行政管理部门及公职人员也包括在被监督检查对象之内，凡违法者将受到查处。法国对公职人员实施的监督有两大类，一类是司法监督，一类是非司法监督，两类监督体系相对独立、互为补充，形成了政府内部监督、外部监督和司法监督等相对独立的监督监察体系。为保证对政府部门及其公务员监督的权威，我国应注重强化以权制权和公正独立，把监督的重点始终放在财务监管上，特别是重大项目的投资和政府机关的公共采购上。

(作者为该院副教授；收稿日期：2011-01-20)

应建立违反旅游合同的精神损害赔偿制度

为了出行的方便，很多人选择参加由旅行社组织的旅游团，旅游者和旅行社之间的权利义务关系一般都通过当事人之间所签订的旅游合同进行规范。实践中，围绕旅游合同所发生的各种纠纷越来越多，其中，旅游者在旅行社违反旅游合同时可否要求精神损害赔偿，是当事人之间争议最大的问题。我国目前正在起草的旅游法中，应当确立违反旅游合同的精神损害赔偿制度。

在我国现行立法中，并没有关于旅游合同的专门法律制度。现行《合同法》规定了15种有名合同，其中并无旅游合同制度，旅游合同成了一种无名合同。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”然而，不论《合同法》总则，还是《合同法》分则，或其他法律最相类似的规定，都不认可旅游者在违反旅游合同时可以主张精神损害赔偿。2009年12月通过的《侵权责任法》第22条明文规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但是，这一规定只适用于侵权情况下的精神损害赔偿问题，在当事人违约的情况下不适用。

现行立法中不承认违反旅游合同情况下的精神损害赔偿，是传统民事救济制度的影响所形成的结果。无论在大陆法系，还是英美法系，民事法律救济制度均采取二元制模式，即违约方应承担违约责任，侵权人则承担侵权责任。在此种模式下，合同法的功能被限定为期待利益或信赖利益的赔偿，如果违约行为在侵犯非违约方期待利益的同时，也给其造成精神损害的，合同法只能对非违约方的期待利益提供救济，而不能使其精神损害获得赔偿；而侵权法则相反，只能对非违约方的精神损害提供救济，但不能使其受损的期待利益获得赔偿。由于这两种救济方式呈对立状态，当一方当事人的违约行为既损害对方的期待利益，又对其造成精神损害时，受害方不能既基于合同法，又基于侵权法主张两种损害均获得赔偿，而只能选择其一。故旅行社违反旅游合同的，旅游者只能依据合同寻求违约责任的救济，对只能在侵权情况下才能适用的精神损害赔偿，则不得主张。

司法实践中，我国法院对违反旅游合同导致的精神损害应否予以赔偿所持立场存在重大分歧，有的受上述救济模式的影响，判决不予赔偿。如在冯建良诉上海中旅假日旅行社旅游合同案中，一审法院认为，被告擅自降低住宿标准构成违约，应按有关规定退还住宿费，并赔偿等额违约金，但原告主张的精神损害赔偿请求不予支持，二审法院维持了原判。有的则突破了上述救济模式，判决予以赔偿。如在冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案中，一审法院认为，被告因疏忽导致原告在到达旅游地以后因证件不符而被当地政府扣留，给其造成了精神上的损害，从而判决被告支付原告20000元精神损害赔偿金，二审法院也支持了原告的精神损害赔偿请求，但将数额减至5000元。可见，我国法院在判决因旅游合同引起的精神损害赔偿案件时，并没有按照统一的法律规则来进行，同类案件不同判决，使法律对当事人利益的维护不平衡，也不符合法治的统一性要求。

在比较法上，上述二元制模式逐渐被突破，这一点在旅游合同的精神损害赔偿问题上表现得尤为明显。如英国自20世纪后期开始，对因度假合同或其他提供休闲娱乐及享受的合同所引发的纠纷中，法院逐渐对非违约方的精神损害提供救济，确立了违约方对由于违约行为给对方当事人造成的失望、痛苦、悲伤、沮丧进行赔偿的制度。德国判例和立法自20世纪中期以后，创设了所谓“非财产损害的商业化”理论，对包括精神损害在内的各种非财产损害提供合同法上的救济。所谓非财产损害的商业化，是指凡交易上得以支付金钱方式购得的利益(例如享受娱乐、舒适、方便等)，依据交易观念，此种利益具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，被害人得请求金钱赔偿。

旅游合同为典型的以享受愉悦为目的的合同，当旅行社违约时，不仅给对方当事人造成财产损害，通常也都会给其带来精神损害。在比较法上，越来越多的国家对旅游合同被违反时的受害方既提供财产损害救济，也提供精神损害救济。而我国现行立法不承认违反旅游合同的精神损害制度，司法实践中出现了不同的判决，这种情况必须矫正。所以，笔者认为，我国目前正在起草的旅游法中，应当确立违反旅游合同的精神损害赔偿制度。

(作者为该院讲师，博士研究生；收稿日期：2010-1l-11)

社区参与旅游发展的立法探讨

社区参与旅游发展，是指社区作为旅游发展的主体进入旅游开发、规划、管理、决策、监督等涉及旅游发展重大事宜的活动中，以便在保证旅游可持续发展的前提下实现社区的全面发展。

社区参与旅游发展提出的根据主要是旅游发展

对目的地社区的消极影响，如资源过度使用、环境破坏、文化变迁，旅游飞地现象、旅游孤岛现象。目的地社区居民承受了旅游发展的不利影响，却未能分享旅游发展的成果，对旅游发展持抵触和反对的态度，妨碍了旅游业的可持续发展。社区参与旅游发展的程度直接影响旅游地的环境保护、文化传承和社会和谐，影响旅游产品的质量和后续力。

如何建立社区参与旅游发展的常规制度?目前社区参与旅游有三种模式：第一种采取自发形式。在旅游开发初期，村民自发从事旅游接待，建立自己的接待模式。如梅里雪山雨崩藏族村轮流接待模式。该模式自发产生，规模小，管理水平落后。随着旅游发展及外来者的进入，由于在资金、管理、设施、服务方面的弱势，社区参与将弱化。第二种以项目方式来推进社区参与。如世界自然基金会在平武县开展的平武综合保护与发展项目(简称ICDP项目)，是社区开展的生态旅游。通过项目的方式来实施社区旅游的，仅是外来者提供资金、理念的试验，不是制度构建，缺乏可持续性及可复制性。第三种是景区管委会推进下的社区参与模式。如九寨沟自然保护区社区参与模式。九寨沟自然保护区管理局下设居民管理办公室，协调处理保护区与区内居民之间的关系，管理局与社区设立共同的经营实体——九寨沟联合经营公司，确定居民与管理局的股权份额及分配比例。九寨沟的社区参与是社区参与的一个成功的试验，但仅限于保护区范围内。

前述三种社区参与都有不同程度的弊端，存在自发性、短期性和地域限制性，缺乏有效的制度约束。而通过立法活动将有利于社会发展的经验上升为国家意志，成为指导人们行为的规则，建立常规的、稳定的制度，才能实现法律对社会生活的调整，促进社会的发展。笔者认为，应通过立法确立社区参与旅游发展的制度。

世界上一些国家通过制定政策和措施来促进社区居民参与旅游，维护和保障社区利益。如纳米比亚国家环境和旅游部制定系列政策，规定：(1)当地人应该从旅游业中获益，并参与旅游规划；(2)鼓励当地人发展旅游商业；(3)让当地人开发社区的土地；(4)在既有的旅游商业中吸纳当地人；(5)旅游开发必须和保护同步。博茨瓦纳的国家生态旅游战略中提出，要加强社区参与旅游开发，增加社区的旅游收益分配，加强对当地人的培训。加拿大的班夫国家公园规定，只有原住民可以开设家庭旅馆，外来购房者则不允许，且一家旅馆只能设两个房间，既保证了本地居民就业，又不影响当地星级酒店的生意。迪拜则规定，在当地开设公司必须由本地居民开户，外来资金因此必须和本地人合作，使本地人可以从中受惠。

正值旅游法制定之际，笔者认为，我国应把社区参与旅游发展订入旅游法中。当然，鉴于各地旅游发展的不同阶段和形式以及社区参与的模式和程度的差异性，因此，从立法技术上考虑，社区参与旅游发展应采用一般原则性规定，具体的方式和模式由各地针对实际灵活选择。

(作者为该院副教授，律师；收稿日期：2010-11-22)

旅游法应体现对海南国际旅游岛建设的支持

海南国际旅游岛建设不仅是海南经济特区争创全国旅游业改革开放的体制新优势的重要探索，更是我国旅游业全面参与国际旅游市场竞争的一次具有重要意义的尝试。笔者认为，即将出台的旅游法应围绕海南国际旅游岛建设，充分运用特区立法权，废除与海南国际旅游岛建设不相适应的法规，适时出台相应的决定、法规，完善与旅游业相关的现代服务业的立法，更好地支持海南国际旅游岛的建设。

一、完善旅游合同法律制度

国务院《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》中提出，海南要“推进旅游服务标准化和国际质量认证，在旅游餐饮、住宿、交通、景区、旅行社、导游、购物及应急管理等方面，加快建立与国际通行规则相衔接的旅游服务标准体系”。这就意味着海南国际旅游岛的建设不仅要有国际水准的旅游景点和基础设施，还要有完善的法律保障机制、高质量的旅游服务水平及规范性的旅游行为。旅游合同法律规范作为旅游活动最重要的行为规则，既具有合同的一般特征，又具有其特殊性，往往涉及诸多体现专业性和更具广泛性的法律关系，是规范旅游行为的重要保障。然而，我国对旅游合同法律规范至今没有统一的界定，特别是对旅游合同双方的权利、义务没有明确的规定，导致在实践中出现大量的旅游合同纠纷。同时，由于旅游合同纠纷处理程序及规范的缺乏，导致司法部门在处理旅游纠纷时有较大的自由裁量权，从而出现了同类案件不同裁判的现象。由此可知，旅游合同法律规范的匮乏，使得维护合同纠纷双方的合法权益困难重重。因此，在海南国际旅游岛建设语境下，为有效维护旅游合同当事人各方的合法权益，我国旅游法应当积极学习和借鉴国外先进的相关立法经验，进一步完善旅游合同法律制度，规范旅游活动中的各种行为规则，预防和减少旅游纠纷的发生，使旅游合同立法能够真正与国际接轨，保障国际性的旅游活动得以顺利进行。

在完善旅游合同法律制度方面，笔者建议应主要把握以下三个方面：

一是旅游合同的专门立法。专门立法是指相关立法中用专门的章节来加以规定。旅游法应用专门的章节来规定旅游合同的定义、订立方式、主要条款、违约责任、合同的变更与解除、旅游给付入的责任划分等，厘清旅游合同法律关系。

二是旅游合同的订立。旅游法关于旅游合同的订立应主要完善如下条例：(1)旅游合同主体资格认定的法律依据；(2)旅游合同形式；(3)旅游合同的主要条款。

三是旅游合同当事人的权利、义务。旅游合同当事人的权利、义务主要包括旅行社的权利和义务与旅游者的权利和义务。即将出台的旅游法应参考德国、日本、我国台湾地区旅游合同内容的规定，完善旅游合同双方的权利与义务。旅行社的义务主要包括：(1)提供约定的旅游服务的义务；(2)慎重选择旅游给付辅助人的义务；(3)合理组织旅游活动的义务；(4)保证旅游者人身、财产安全的义务；(5)对旅游者在旅游中购物承担协助义务。旅游者的义务主要包括：(1)旅游者有给付旅游费用的义务；(2)旅游者的协力义务。

二、建立境外游客旅游权益保护机制

国务院《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》指出，海南国际旅游岛发展目标为，到2015年，旅游管理、营销、服务和产品开发的市场化、国际化水平显著提升。

海南国际旅游岛的建设，必然吸引大量的境外游客。即将出台的旅游法中应强调对境外游客权益的保护，既要充分保护境外游客的人身安全及财产不受侵害，又要给他们提供优良的社会服务保障。笔者建议，旅游法在建立境外游客旅游权益保护机制中应具体完善四方面内容：

一是完善境外游客进出海南旅游免签证制度。海南国际旅游岛建设的重点在于吸引外国游客入境海南，这要求海南要实行入出境自由及简化的政策，应通过旅游法将海南岛旅游入出境制度简化。

二是完善境外游客入境管理法律制度。境外游客入境涉及许多法律问题，建立相应的入境管理制度不仅是行使国家边境口岸管理的主权所系，也是对入境游客的合法权益提供保护的重要前提和基础。

三是完善境外游客权益保障的法律制度。如规范涉外导游服务工作规程，为境外游客提供优质服务查询系统，建立旅游服务质量投诉平台，提供其维权的途径，维护境外游客的合法权益。

四是完善境外游客旅游服务保障法律机制。可规定境外游客享有社会服务保障体系，如享用公共设施、医疗急救服务保障体系、涉外金融服务专柜平台等。

(作者为该院副教授；收稿日期：2011-01-09)

[责任编辑：吴巧红；责任校对：宋志伟]

·预告·

2011年笔谈主题分别为：

第4-6期“产业融合与旅游”；

第7-9期“出境旅游”；

第10-12期“城乡统筹与旅游”。

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